数字经济背景下“刷量行为”的规制进路初探.pdf
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1、372023/32023/337探索与争鸣数字经济背景下“刷量行为”的规制进路初探 刘玮麒【摘 要】流量是数字经济背景下经营者参与市场竞争所必须争夺的重要资源,以虚增流量为核心的刷量行为是新型不正当竞争行为的代表之一。目前,刷量行为在自媒体平台广泛存在,对于公平竞争秩序、平台公信力以及消费者权益都有着不同程度的损害,治理实践中也存在诸多难题:首先,法院对刷量行为的裁判观点存在争议,对于是否将其认定为组织虚假交易行为存在混淆,应加强刷量行为的理论研究,辨明其与组织虚假交易行为之间的异同,统一法律适用。其次,当前行政监管缺位,建议加大执法力度,提高对刷量案件的处罚金额。最后,消费者维权途径不畅,在
2、诉讼中处于弱势地位,建议从立法层面增设公益诉讼条款,赋予消费者诉权,兼顾整体利益与个体利益,最终实现对刷量行为的有效规制。【关键词】数字经济;虚假流量;刷量行为;数据治理【中图分类号】G206 【文献标识码】A【作者简介】刘玮麒,西南政法大学,经济法学院,硕士研究生。【基金项目】本文系西南政法大学科研创新项目“大数据杀熟中消费者权益保护的困境与出路”(项目编号:2021XZXS-210)的成果。引 语随着互联网的飞速发展,人工智能、机器学习、区块链等技术逐渐成熟,并越来越多地应用于数字经济与平台经济领域。党的二十大报告指出,要加快发展数字经济,建设数字中国。1先进的算法技术与数字经济具有天然的
3、契合性,想要以算法技术助推数字经济繁荣发展,首先要解决流量治理这一基础性问题。流量是描述一家网站用户数以及用户浏览网页数量等相关数据的指标,搜索量、点击量、点赞量、评论量、转发量等均可以作为流量数据的统计内容2。自媒体平台的流量展现出强大的变现能力,而获取流量的一个重要途径就是“引流”,即吸引用户。当前,电视广告和线下实体广告等传统引流方式逐渐式微,借助抖音、快手、微信、微博、知乎、小红书等自媒体作品的新型引流方式成为主流。平台的公域流量并不会平均分配给每一个用户或作品,而是由平台独有的推送算法动态调整。推送机制的设计初衷是帮助平台筛选出能吸引私域流量的质量上佳的作品,通过赋予其更多的公域流量
4、,助推其获得更为广泛的关注。因而,前期私域流量的累积,是用户获取平台公域流量支持的必由之路,这就催生了一种新型不法行为刷382023/32023/338探索与争鸣量行为。所谓刷量行为,指基于非真实的数据访问目的,通过形式化的点击浏览刻意增加访问流量的累计计数,人为炮制用户大规模访问的假象,旨在提高信息产品的关注度或访问量,借以攫取非法利益的一种营销手段。3目前,异常流量数据广泛存在于网络空间之内,秒针系发布的报告显示,2020年互联网异常流量占比28.1%,社交平台异常流量占比达51%,kol平均无效粉丝占比达60.5%,中国品牌广告市场因异常流量造成的损失约为305亿元。4 北京消费者协会的
5、统计数据显示,有50.18%的受访者担心虚假宣传,有49.82%的受访者担心人气数据造假。5虚增流量的刷量行为,不仅损害了公平竞争秩序与平台公信力,也侵犯了消费者的合法权益,造成市场乱象。本文以数字经济为背景,结合相关案例,探寻刷量行为的规制困境与进路。一、刷量行为的危害(一)损害公平竞争秩序(一)损害公平竞争秩序反不正当竞争法第一条明确了立法目的,即促进市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争。在其规制之下,具有竞争关系的经营者将获得更为公平的营商环境,这也是市场经济得以发展繁荣的基础。刷量行为的本质是通过人工或技术手段虚增流量,进而获得平台更大力度的推广,使更多真实用户接触到其发布的商业信息,
6、获取更多交易机会,最终形成不正当竞争优势。一个作品想要在平台获取更多的流量,应当依赖其自身优质的内容输出,积累真实的基础流量,再由平台参照其真实的流量数据,依据算法推荐机制推送给更多非粉丝用户,实现该作品在更大范围的传播。而刷量行为扰乱了正常的推广规则,破坏了“作品拼质量”的市场风气,用户被迫依赖技术手段虚增流量而忽视作品内容质量,导致劣币驱逐良币,破坏市场竞争秩序。例如,在“北京微播视界科技有限公司与河南林尚创科文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案”中,法院指出,被告销售的涉案云控系统利用技术手段模拟真人控制“抖音”账号,自动进入直播间互动刷屏、对指定作品点赞评论,妨碍了原告合法提供的网络服务的
7、正常运行,侵害了其合法权益,破坏了公平的市场竞争秩序。根据检索,同类案件中有36份裁判文书将破坏市场秩序作为裁判理由,可见法庭对真实流量在市场秩序构建中的作用的重视。(二)损害平台公信力(二)损害平台公信力真实的访问量、点赞量、转发量等流量数据是平台得以正常运行的重要基础,平台只有掌握真实流量情况,才能充分发挥算法优势,实现精准推送。自媒体平台不具备直接操控用户创作内容的能力,其核心竞争力更多地体现在独特的推送机制上,通过对用户浏览记录的分析,推测用户需求,进而推送相关领域的作品。而刷量行为带来的虚增流量会从根本上动摇自媒体平台的推送机制,减损其核心竞争力,长此以往将损害平台公信力。例如,在“
8、北京快手科技有限公司与厦门臻选优品网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案”中,法院指出,真实可靠的数据是快手平台获得用户信任、增强用户黏性的基础,用刷量行为将劣质视频推送给用户,必然会影响快手平台的口碑与用户体验,削弱其竞争优势,对其运营造成负面影响。虽然法院在裁判文书中未明确提及“平台公信力”,但同类案件的裁判文书都不同程度地强调了真实流量数据对平台核心竞争力的重要性,说明了虚假流量泛滥会对平台信誉造成难以逆转的负面影响。(三)损害消费者权益(三)损害消费者权益自媒体平台的核心竞争力在于不断优化升级的推送机制,与之相对应的消费者需求则体现为用户在有限时间内收到的推送信息能够契合自身兴趣。用户无论
9、是在平台主动搜索信息,还是被动地接收平台推送,前提都建立在其信任平台能够掌握真实的流量信息,并据此提供个性化的检索结果或作品推送的基础上。但目前,屡见不鲜的刷量行为侵害着消费者的利益:一方面,用户授权平台采集使用记录进行算法推荐失去意义;另一方面,通过刷量行为获得推广的作品内容,392023/32023/339探索与争鸣实际上在前期并没有得到用户的广泛认可,降低了用户所获取信息的平均质量,虚假引流会误导用户的消费行为。当前,自媒体平台博主的重要盈利模式,就是在精心设计的“段子”(自媒体作品)中,以趣味情景的方式进行商品宣传,再通过作品内置的购买链接以及博主专享优惠,吸引用户点击购买以获取收益。
10、而平台目前缺失即时识别、下架涉嫌刷量行为作品并向相关用户发出警示的能力与机制,消费者面临被误导的风险,此种风险亦受到法庭关注。例如,在“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉吴承睿、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案”中,法院在裁判理由部分明确指出,主播通过刷粉、刷人气来虚构其关注度的行为明显会误导消费者,使消费者产生错误认知,侵害消费者的合法权益。良好网购体验的前提应当是消费者能够获取符合平台推广规范的真实的商品宣传信息,并据此对商品属性形成相对客观全面的认识,最后做出交易决策。如果消费者接收的是通过刷量行为获得平台推广的质量欠佳商品的宣传信息,就会陷入被误导的困境之中,变相减少其购买更加优质商品
11、的机会,其知情权与公平交易权受到损害。二、当下刷量行为的规制困境(一)法院裁判观点分歧(一)法院裁判观点分歧1.主流裁判观点:构成虚假宣传目前,有关刷量行为已经累积了一定数量的司法裁判案例,法庭对刷量行为造成的损害结果已有较为明确的认知,且均支持原告的诉讼请求,据笔者统计,当前主流裁判观点将刷量行为界定为虚假宣传行为,认为刷量行为虽然不能直接虚构商品的性能、功能、质量,但改变了引流作品的“流量外观”且“虚构好评”,符合虚假宣传行为的构成要件。亦有部分裁判观点认为,刷量行为是通过人为制造虚假流量,干扰平台算法推送机制的正常运行,应当归入反不正当竞争法第十二条第二款第四项,即兜底条款的调整范围之内
12、。虽然二者在形式上存在分歧,但并不冲突。后者选择适用兜底条款并非否定刷量行为造成的虚假宣传效果,而是站在一种相对保守的裁判立场,对此类新型不正当竞争行为进行规制,6 并未偏离正确的审判方向。2.争议裁判观点:是否构成组织虚假交易检索裁判文书可以发现,有57份裁判文书在将刷量行为界定为虚假宣传行为的基础上,认为其构成组织虚假交易行为,且援引反不正当竞争法第八条第二款,即经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。笔者认为此观点有待商榷。反不正当竞争法于2017年修订时,在虚假宣传条款下新增组织虚假交易条款,但并未对虚假交易的行为模型与构成要件做详细阐释或规定。
13、从目前的学界研究与实务工作来看,该条款适用于规制刷单炒信行为,而不是规制虚增流量行为。然而法院在审理刷量案件时,并未辨明二者在行为性质上的区别,亦未释明类推适用的理由。例如,在“北京快手科技有限公司与山东汇想网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案”中,法院认为被告通过涉案网站虚构快手短视频平台播放量等数据,误导平台方及用户,构成虚假宣传,并未说明是如何组织虚假交易的,直接适用了反不正当竞争法第八条第二款。又如,在“北京快手科技有限公司与毕贝贝等不正当竞争纠纷案”中,法院认为被告知必行公司通过涉案网站提供专门针对快手平台数据的虚假交易行为,对快手用户的关注度及作品的播放量、点赞量、评论数等进行虚假或
14、引人误解的宣传,适用反不正当竞争法第八条第二款。虽然用户购买的刷量服务系非法性质,但该购买行为是基于真实的购买意愿,且刷量服务最终形成的数据并非通过组织交易形式实现,故法院直接将涉案行为认定为虚假交易合理性不足。由此可见,目前法庭对于刷量行为性质的整体方向把握是正确的,抓住了其虚假宣传的本质,但在具体条款的适用上仍存在混淆之处。(二)行政监管缺位(二)行政监管缺位随着电商行业和自媒体平台的快速发展,自402023/32023/340探索与争鸣媒体向电商引流的功能越发显著,由此滋生了规模巨大的刷量从业者。根据腾讯网络安全与犯罪研究基地高级研究员提供的数据显示,2019年可以观察到的国内各类刷量平
15、台数量超过一千家,从业者数量超过九百万,其中头部一百家平台的月流水高达二百万左右。7在互联网经济日益繁荣的当下,相关从业者的规模与收入如此惊人,然而在行政监管方面,仅检索到4份涉及刷量行为的行政处罚决定书,显然市场监管部门并未重视该不正当竞争行为。另一方面,市场监管部门对刷量行为的处罚依据是反不正当竞争法第二十条,该条款所规定的罚款金额即使情节严重,亦不超过二百万元。例如,在“王栋、邵籽馨虚假宣传(不正当竞争行为)案”中,两人成立的刷量工作室在2年内获利上千万元,但最终的处罚金额仅190万元,不足获利金额的五分之一。在另一例行政处罚案件中,当事人完成刷量业务16847笔,但行政处罚金额仅3万元
16、,甚至低于反不正当竞争法第20条随规定的二十万元罚款下限,罚款力度明显不足。虽然处罚内容包括“责令消除影响”,但刷量行为是在潜移默化地损害平台的算法推荐机制与公信力,不能简单类比传统的商业诋毁或是商标侵权,仅通过报纸或社交媒体公开道歉难以挽回受损商誉。(三)消费者维权途径不畅(三)消费者维权途径不畅刷量行为作为新型不正当竞争行为,侵犯了消费者的知情权与选择权等合法权益8。但是检索裁判文书可知,目前尚未有以消费者个人或者消费者权益保护协会作为原告,对自媒体平台或刷量公司提起的诉讼。消费者权益受到侵害的事实客观存在,却无维权案例,足见相关维权救济途径不畅,存在诉权缺失的问题。反不正当竞争法第一条通
17、过宣誓性条款明确立法目的是保护经营者和消费者合法权益,该法虽然主要调整的是竞争关系,但必然不能跳过消费者权益保护问题9,然而第十七条第二款规定,只有经营者在合法权益受到损害时才能向人民法院提起诉讼,也有学者提出删除“消费者的合法权益”的相关表述更符合立法目的10。由此可见,与消费者权益保护法相比,反不正当竞争法对于消费者应享有的权益缺乏明确规定,11一定程度上体现了立法定位模糊的问题,仅赋予具有竞争关系的经营者以诉权,却忽略了实质上处于劣势地位的消费者之诉权。刷量行为具有高度的隐蔽性与复杂性,加之证据收集保存困难12,消费者即使明知侵权行为存在,也可能面临救济无门的窘境,更应获得相关法律保护。
18、三、刷量行为的规制进路(一)统一裁判观点,明确行为性质(一)统一裁判观点,明确行为性质关于虚假宣传条款的法律适用问题,笔者建议整体援引反不正当竞争法第八条,而不单独援引第八条第二款,即将刷量行为概括性地界定为虚假宣传行为,而不特别强调其构成组织虚假交易行为。理由如下:第一,从立法背景与立法目的来看,组织虚假交易行为条款新增于2017年,当时正值以淘宝、京东为首的搜索型电商兴起之际,随之而来的是店家通过刷单等不法手段虚增销量与好评,以期提高店铺信用值进而获得更高排名,谋取不正当利益。该条款的设立是为了规制刷单炒信乱象,而非数年后才开始兴起的刷量行为。诚然,立法的滞后性使法律面对互联网领域层出不穷
19、的新型不正当竞争行为时,确实难以找到适用条款,法院在司法审判实务工作中,选择提取新型违法行为的行为模型,将其纳入传统不正当竞争行为框架内予以规制是应有之义,但在裁判过程中忽视了将刷量行为与组织虚假交易行为进行辨明这一必要步骤,未阐明将刷量行为界定为组织虚假交易系类推适用,更未释明类推适用的理由。第二,从行为模型来看,垄断行为与组织虚假交易行为虽有相似之处,但并不完全相同,最本质区别在于是否虚构了交易记录。组织虚假交易行为如刷单行为,是通过虚构交易记录的方式以提高商品销量、好评率,进而获得平台更多推广或间接影响消费者的购买决策。13以刷单和刷量行为对比,虽然二者的行为目的与行为结果相似,都是通过
20、制造虚假数据误导消费者决策,但412023/32023/341探索与争鸣刷量行为发生在交易开始之前,实际上并未虚构交易记录与商品评价,仅虚增了作品的流量。具体而言,刷单行为最终会形成能够被其他消费者查看到的销售数量与评价信息,虽然这类数据并非基于真实购买意愿,但消费者在实际浏览过程中难以分辨真假。相较于刷量行为在尚未进入实际交易的过程中虚增的流量数据,显然组织虚假交易行为对消费者的误导能力更强,负面影响更为直接。由此可见,刷量行为与组织虚假交易行为并非包含关系,而是并列关系,皆是虚假宣传行为之下的分支概念,建议法庭进一步明晰二者行为性质,直接援引反不正当竞争法第八条作为裁判依据,统一裁判观点。
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- 数字 经济 背景 行为 规制 进路 初探
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