窃取型侵犯公民个人信息罪限缩解释之必要及路径.pdf
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1、2023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College2023Vol.36No.3窃取型侵犯公民个人信息罪限缩解释之必要及路径马改然(内蒙古大学,内蒙古呼和浩特0 1 0 0 0 0)摘要 窃取型侵犯公民个人信息罪的文本既不属于情节犯也不属于注意规定,应采“情节严重”不要说,属于抽象危险犯。在此基础上,为了缩小犯罪圈坚守比例原则,应在刑法第十三条的“但书”规制下对该条进行限缩解释,认为窃取属于暗示罪量要素且包含人的不法这一涵摄罪量要素。关键词 窃取;个人信息;“情节严重”不必要说;限缩解释中图分类号JD924.3文献标识码 A文章编号
2、2 0 9 6-4 0 4 8(2 0 2 3)0 3-0 0 7 1-0 7D0I:10.19736/ki.gxjcxyxb.2023.0308一、问题的提出继2 0 0 9 年刑法修正案(七)新增第二百五十三条之一后,2 0 1 5 年刑法修正案(九)又对其进行了大幅修改,最明显的表现为:第一,出售、提供公民个人信息由身份犯变为非身份犯;第二,删除窃取等非法获取个人信息中的“情节严重”。学者们对前一修改给予了极大的关注,但对后一修改却鲜有深入讨论。刑法修正案(七)中无论是出售、非法提供公民个人信息罪还是非法获取公民个人信息罪都是情节犯,“情节严重”是两罪共同的构成要件要素。但刑法修正案(九
3、)却只保留了该条第二款中的“情节严重”,而把第三款即窃取等非法获取公民个人信息行为中的“情节严重”删除。这不免让人产生疑问,为什么要把该款“情节严重”删除?是基于立法简洁抑或刻意为之?如为前者,那是否意味着该款属于注意规定?如为后者,那该款由情节犯变为抽象危险犯,处罚范围极收稿日期:2 0 2 2-1 2-0 7基金项目:2 0 1 7 年度教育部青年基金项目(1 7 XJC820003);2 0 1 6 年度中国法学会基金项目(CLS(2016)D48);2016年度内蒙古哲学社会科学规划项目(2 0 1 6 NDB092)作者简介:马改然(1 9 7 8 一),女,河北石家庄人,内蒙古大学
4、法学院副教授,法学博士,主要从事刑事法学研究。刑法修正案(七)第二百五十三条之一.窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。刑法修正案(九)第二百五十三条之一:违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。马改然度扩张,应对其如何解释才不违反比例原则?笔者之所以对此法条如此感兴趣
5、,是因为据公安部统计,近年来“黑客入侵网站非法窃取公民个人信息犯罪活动增多。在2 0 1 7 年国家网络安全宣传周上,警方认为,“从炫技 到逐利,黑客人侵企业计算机信息系统非法获取信息数据已成为公民个人信息泄露的源头 2。备受关注的“徐玉玉案”中,徐玉玉之所以死亡,其根源就在于其个人信息被黑客杜某禹窃取并出售,而后陈某辉等人利用这些信息对徐玉玉实施了精准诈骗。因此,规制窃取公民个人信息行为迫在眉睫。而要更好地规制此行为,对其法条进行准确的解读是首要且必须的。二、窃取型侵犯公民个人信息罪文本之确立一“情节严重”不必要说之提倡刑法解释的对象是法条,这些由词语所组成的法条所涵摄的内容必须确定,否则所
6、有的解释都是空中楼阁。关于第二百五十三条之一第三款,“情节严重”这一构成要件要素是被彻底删除了,还是虽字面上被删除但仍被涵摄其中?这是我们首先要确定的。(一)现今的主流观点:“情节严重”必要说不论是理论研究还是司法实践,大都秉持“情节严重”必要说这一观点,认为是出于立法简洁才把“情节严重”删除,但从法条关系来说“情节严重”仍被涵摄其中。具体体现在以下几个方面。第一,从理论研究来看,笔者在中国知网上以“侵犯公民个人信息”进行搜索,发表时间限定在从2 0 1 5 年1 1 月至2 0 2 1 年6 月,共搜索到论文56篇。涉及到删除“情节严重”这一问题的共1 6篇论文,其中1 3 篇论文采取“情节
7、严重”必要说,占比约为8 1%。持该观点的大部分学者并没有解释采取此观点的理由,只是直接采用此说。而具体分析理由的又可细分为两种,一种可概括为立窃取型侵犯公民个人信息罪限缩解释之必要及路径法简洁说”,例如有学者认为:“第三款实际上并未否定情节严重,只不过在立法技术上为了避免重复,所以做出这样的规定。”3 另一种可概括为“被包容说”,例如有学者认为:“此条款的目的在于规定不同犯罪行为方式,后依照第一款的规定处罚说明立法者只是针对刑法二百五十三条第一款增加相类似的某种值得科以刑罚的行为,情节严重 的认定标准并没有删除。4第二,从司法解释来看,2 0 1 7 年6 月1 日实施的最高人民法院、最高人
8、民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称两高关于个人信息罪的解释)第五条规定:“非法获取、出售或者提供公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的情节严重三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的从此条规定可以看出,司法解释者把“非法获取”和“出售或者提供”等同,认为两者成立犯罪都需要“情节严重”
9、。一般情况下,司法解释都是按照立法法条的顺序进行的,但在此解释中,司法解释是为了强调其所秉持的“情节严重”必要说,刻意把“非法获取”放在“出售或提供”前面而排在第一位以使其醒目。同时,该解释第六条规定:“为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的情节严重”,更是重申了此观点。第三,从司法案例来看,笔者在中国裁判文书网进行检索,设定检索条件:案件类型为“刑事案件”,案件名称为“侵犯公民个人信息罪”,审级及参见刘宪权、房慧颖:侵犯公民个人信息罪定罪量刑标准再析,华东政法大学学报2 0 1 7 年第
10、6 期;李谦:侵犯公民个人信息罪的法解释学释义,北京邮电大学学报(社会科学版)2 0 1 7 年第1 期;张娇:侵犯公民个人信息罪中“情节严重”的认定标准,南阳师范学院学报2 0 1 6 年第1 1 期。722023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College文书类型为“一审判决书”,时间为“2 0 1 5 年1 1 月1日到2 0 1 7 年6 月1 日”,最终检索到符合条件的判决书共1 9 5 份。之所以选择上述时间段,是考虑到2 0 1 5 年1 1 月1 日之后刑法修正案(九)开始生效而最高人民法院、最高人民检察院还未颁布相关
11、的司法解释,这一时间段的司法判决最能体现司法实践部门对刑法第二百五十三条之一第三款的解释。对这1 9 5 份判决书进行查阅,剔除1 3 份无效样本,剩下有效样本共1 8 2 份判决书。在这1 8 2 份判决书中,有3 8 份是关于出售、提供公民个人信息的,9 2 份是关于非法获取公民个人信息后又出售的,剩余的5 2 份是关于窃取等非法获取公民个人信息的。而在这5 2 份判决书中,有2 8 份的犯罪时间发生在2 0 1 5 年1 1 月1 日之后,8 份的犯罪时间是跨时间段的,其余1 6 份的犯罪时间都发生在2 0 1 5 年1 1 月1 日之前也就是刑法修正案(九)生效之前。按照从旧兼从轻原则
12、,这1 6 份判决书应该采用刑法修正案(七),其中却有1 3 份都采用了刑法修正案(九)并且要求必须“情节严重”。例如“章某甲侵犯公民个人信息案”,该案案情为:2014年6 月以来,被告人章某甲在湖南省长沙市等地通过互联网非法获取公民个人信息共计1889条。该案判决结果为“本院认为,被告人章某甲以其他方法非法获取公民个人信息,情节严重,其行为已构成侵犯公民个人信息罪”。而在2 8 份犯罪时间发生在刑法修正案(九)生效后的判决书中,有2 3 份适用了刑法修正案(九)却一样要求必须“情节严重”。例如“邢某某侵犯公民个人信息案”,该案案情为:2 0 1 5 年1 2 月,被告人邢某某从QQ网名为“代
13、办网贷信用卡”的网友处得知一云盘账号和密码,从该云盘下载了一批约十几万条的“1 2 3 0 6 数据,包括公民姓名、身份证号码、电话号码等信息。后来,被告人邢某某又从该网友处通过云盘传送获得了一批邮箱账号及密码、支付宝账号及密码等信息。不仅如此,被告人邢某某还从“吾爱破解”论坛上下载了2 0 0 0 万条公民个人信2023Vol.36息,包括公民姓名、身份证号码等。该案判决结果为“本院认为,被告人邢某某非法获取公民个人信息,用于非法活动,情节严重,其行为构成侵犯公民个人信息罪”。综上所述,不论理论研究、司法解释还是司法实践,大都秉持“情节严重”必要说。任何学说和司法实践都应坚守罪刑法定这一底线
14、,既然刑法第二百五十三条之一第三款已然删除“情节严重”,我们就不能基于思维惯性或为了某种司法目的而“无中生有”地秉持“情节严重”必要说。(二)本文的观点:“情节严重”不必要说1.第二百五十三条之一第三款不属于注意规定根据前述“情节严重”必要说之“立法简洁说”,第二百五十三条之一第三款之所以没有提及“情节严重”,是“立法技术上为了避免重复”或“立法基于言语简练的要求做的技术处理”,因为该条第一款中已保留了“情节严重”。如果因法条之间的逻辑关系将A法条的构成要件要素添补到B法条中,进而实现“无中生有”,具有此种法律功能的非“注意规定莫属。也就是说,持此观点的学者认为第二百五十三条之一第三款属于注意
15、规定。笔者认为该观点是错误的。“注意规定”是在刑法已对某种犯罪行为进行基本规定的前提下,用来提示司法工作人员注意,以免司法工作人员忽略的规定5。“注意规定”不规定犯罪构成要件,只是重申对符合某种犯罪构成要件的行为要按某种犯罪论处,是将事实上本来就属于A行为类型的A1规定为“属于A因而要按A罪论处 间。如果第二百五十三条之一第三款属于“注意规定”,那么它就应该符合上述定义,即第二百五十三条之一第一款属于基本规定,即A行为,而第三款属于A1规定。也就是说,第三款本来是从属于第一款的,是对第一款内容的重申,即使不规定第三款也可以根据第一款对第三款的行为进行处罚,规定第三款只是提醒司法工作人员注意。可
16、事实上第一款是“禁止出售或提供公民个人信息”的规定,而第三款是禁止“窃取或者以No.3福建省安溪县人民法院(2 0 1 5)安刑初字第8 8 3 号刑事判决书。山东省招远市人民法院(2 0 1 6)鲁0 6 8 5 刑初3 3 3 号刑事判决书。73马改然其他方法非法获取公民个人信息”的规定,无论采取何种解释方法,也不能把“窃取或者以其他方法非法获取”的行为解释为“出售或提供”,两者并不是包含与被包含的关系,而是并列关系,所以,第三款并不是注意规定。既然第三款不属于注意规定,那么第一款中的“情节严重”就不能补充到第三款中去,所以第三款并不包含“情节严重”。2“依照第一款的规定处罚”不包含“情节
17、严重”根据前述“情节严重”必要说之“被包容说”,第二百五十三条之一第三款中的“情节严重”被包含在“依照第一款的规定处罚”中。如果这个命题正确,那么第二百五十三条之一第一款中的“情节严重”就应该是法定刑升格条件而不是构成要件要素,但这一推论并不成立。因为“依照第一款的规定处罚”属于援引规定,从立法技术上看,“援引”是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑,而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。所以,如果“情节严重”被包含在“依照第一款的规定处罚”中,那么第一款中的“情节严重”就一定属于法定刑的升格条件而不是罪状。但按照学界公认的判断罪状的标准,即分则条文在表述罪状后使用了“的”字,并且“的”后面
18、紧接着有逗号时,表明这是该条文对一种罪状的表述完结。根据此标准分析刑法修正案(九)第二百五十三条之一第一款,该款是这样规定的,“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的”,很显然,这里“情节严重”放在“的,”的前面,这就表明“情节严重”是该罪罪状的一部分,属于典型的情节犯,即该款中的“情节严重”属于构成要件要素而非法定刑升格条件。既然第二百五十三条之一第一款中的“情节严重”属于构成要件要素,那“依照第一款的规定处罚”中的“第一款的规定”就不能包含“情节严重”。所以,就不能按照“援引 这种立法技术将其援引进第三款中,故第二百五十三条之一第三款不包含“情节严重”。综上,第二百五
19、十三条之一第三款既不属于注意规定也不属于法定刑升格条件,所以第一款中的“情节严重”既不能补充进去,也不能包含在第三款的“依照第一款的规定处罚”中,即第二百74窃取型侵犯公民个人信息罪限缩解释之必要及路径五十三条之一第三款不包含“情节严重”。既然第二百五十三条之一第三款不包含“情节严重”,那么两高关于个人信息罪的解释第五条、第六条就有类推解释之嫌,司法实践中诸多案例的审判也有违罪刑法定原则。司法解释及司法审判之所以采取“情节严重”必要说,其实是为了提高入罪门槛,不至于使“窃取等非法获取公民个人信息”的处罚范围过大,违反比例原则。但司法解释及司法审判无视立法漏洞,强行突破罪刑法定原则“无中生有”,
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