危险作业罪的法教义学分析.pdf
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1、58青少年犯罪问题2023年第3期危险作业罪的法教义学分析何萍*金金鑫*【内容摘要】刑法第1 34 条之一“危险作业罪”是刑法修正案(十一)的新设罪名,该罪的设立是在风险社会到来之际提倡发挥刑法预防功能的具体体现。在具体适用时应准确把握危险作业罪的争议点,借助法教义学对本罪的客观构成要件及主观罪过形式进行规范解读。如对“安全管理规定”的法律来源作扩大解释;在理解“危险物品”的概念时应参照刑法条文进行限缩解释;建议本罪第3项将“运输环节”纳入规制范围内并肯定其与危险驾驶罪第4 项存在法条竞合关系;从危险的重大性、紧迫性、结果指向性三个方面对“现实危险”进行认定;引入过失危险犯概念为深入明晰本罪的
2、主观罪过为过失提供理论支撑等,同时从刑法体系性解释角度出发,厘清涵盖在刑法第1 34 条下三个罪名间的关系,避免该罪在司法适用中出现规范界限与处罚条件含混不清的情形。【关键词】危险作业罪现实危险过失危险犯具体危险犯随着科学技术的发展和工业化步伐的加快,人们在社会生活中不可避免地存在一定的风险行为,基于此“风险社会”的概念逐渐进人大众视野。对于当风险社会到来之际刑法将以何种态度面对,学界看法不一。一种观点认为,危险行为同样具备社会有益性,因此刑法应体现其谦抑性,即使风险行为造成了危害后果,也应当在一定范围内被允许,避免动用刑罚这一最后手段加以干预。而另一种观点则认为,风险行为导致社会中的潜在危险
3、显著增多,刑法功能应当由事后惩治型转向事先预防型进而实现对社会的有效控制。刑法修正案(十一)(以下简称刑修(十一)新设第1 34 条之一“危险作业罪”无疑是在两种态度中选择了后者,但该罪在司法检视中仍存有诸多迷思,呕需借助刑法教义学明晰本罪的适用条件及处罚范围,以免使本罪“惩治危险行为是为了控制实害后果”的立法目的落空。一、危险作业罪客观构成要件的规范解读符合刑法第1 34 条之一“危险作业罪”的客观构成要件有二:一是在生产、作业中违反有关安全管理规定,实施三类法定实行行为之一的;二是具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的。然而客观构成要件中的关键要素在认定与适用时仍存在误区,需逐点
4、厘清以便明确危险作业罪的规制范围与处罚条件。(一)危险作业罪中“安全管理规定”的范围条文明确表述“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”是成立危险作业罪的客观构成要件何萍,华东政法大学教授,博士生导师。*金鑫,华东政法大学硕士研究生。参见黎宏:预防刑法观的问题及其克服,载南大法学2 0 2 0 年第4 期。参见张明楷:论被允许的危险的法理,载中国社会科学2 0 1 2 年第1 2 期。23何荣功:预防刑法的扩张及其限度,载法学研究2 0 1 7 年第4 期。59危险作业罪的法教义学分析之一,具体指违反相关安全管理规定致使公共安全受到威胁而增加了客观不法。该要件中关于“安全管理规定”这一立法表述
5、太过宽泛,安全管理规定制定于生产、生活的各方各面,如若不对“安全管理规定”的范围加以限制,将会导致本罪打击面过大。根据法律规范来源的不同,对“有关安全管理的规定”的理解,形成了“狭义说”与“广义说”两种观点。“狭义说”坚持罪刑法定原则,遵循刑法第9 6 条的有关规定。支持“广义说”的学者认为应当对这里的“有关规定”作扩大解释,即除了“狭义说”主张的国家层面的机关(包括行政机关和权力机关)颁布的法律、法规外,地方层面各级机关(包括行政机关和权力机关)颁布的区域性地方法规、规章,企业单位及其上级行政管理机关所制定的规章、规则以及反映了安全生产、作业中操作流程的客观规律,在企业单位中公认的正确的生产
6、、作业习惯与惯例等也应包含在内。对此,最高人民法院在关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见(以下简称意见)第7条中也相应地作出了扩大解释。“狭义说”将危险作业罪中“安全管理规定”的范围限定于国家层级的法规范,不利于本罪通过调整规范领域及对象从而达到预防犯罪、控制社会的立法预期,且扩大解释并不违背罪刑法定原则。因此,本文原则上同意“广义说”的观点,但需要注意的是,在司法适用中对危险行为所违反的相关规定进行筛查时,不能机械套用意见中的认定范围一味地对安全管理规定作扩大解释,应将其与本罪所列的三种行为类型结合起来动态地进行考察。如若在生产、作业中违反的相关规定是经由程序产生的成文且固定的法
7、律、法规、规章、章程等,应当在考察危险行为是否违反时参照适用;若并无明文规定但属于行业内部约定俗成的习惯规则,应当兼顾危险状态存在的原因及行为人对习惯规则的认识可能性等因素进行综合评判。(二)危险作业罪中“行为方式”的解析以第三种行为方式为例立法对刑法第1 3 4 条之一“危险作业罪”分项列举了三种行为方式且未设置兜底条款,分别是“关闭、破坏生产安全装置设备,改、隐、毁数据信息的”“拒不执行责令停止生产作业或采取排除危险整改措施等行政命令的”以及“未经批准和许可擅自从事高度危险的生产作业活动的”。本文在威科先行、裁判文书网等法律数据库中以危险作业罪、判决书为关键词共检索到9 0 起相关判决,其
8、中以第三种行为方式进行犯罪的案件占三分之二,所占比重大、疑难问题多,尤其是对本项中“危险物品”“运输环节”等的错误认定将会致使刑法对危险作业罪的规制范围不当扩张或缩小。因此,本文将从第三种行为方式展开,逐一对司法实务在处理危险作业罪时的关切点进行分析。1.对第三种行为方式中“危险物品”的限定在相关法律规定中,关于“危险物品”这一概念的法律内涵与规制外延并不明晰,例如安全生产法第1 1 7 条规定了危险物品的用语含义,而刑法在第1 3 0 条“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”(以下简称刑法第1 3 0 条)和第1 3 6 条“危险物品肇事罪”(以下简称刑法第1 3 6条)中
9、也对“危险物品”的概念予以明确。通过对比两法条文可以看出,安全生产法第1 1 7 条规定的“危险物品”还包含了其他能够危及人身安全和财产安全的物品,如枪支、管制刀具等。本文认为,不宜将危险作业罪中“危险物品”的范围作扩大解释,应当参照适用刑法中的规定对危险物品所具备的属性参见黎宏:重大责任事故罪相关问题探析,载北方法学2 0 0 8 年第5 期。参见高铭暄、马克昌主编:刑法学(第9 版),北京大学出版社、高等教育出版社2 0 1 9 年版,第3 5 9 页。最高人民法院在关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见第7 条中规定:“认定相关人员是否违反有关安全管理规定,应当根据相关法律、行
10、政法规,参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准,必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。”60青少年犯罪问题2023年第3 期仅在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性这五种特性中进行限定。至于枪支、管制刀具只有在行为人对其不法利用时才会产生危险作业罪所要求的现实危险,而对于其本身存在就会危及到公共安全的物品才应当是本罪的规制对象。且本罪与刑法第1 3 0 条和第1 3 6 条的罪名均设置在危害公共安全罪中,无论是从刑法体系性解释的角度出发兼顾刑法各条文之间、刑法与其他部门法之间的协调适用抑或是考虑到刑法同一章中各罪所保护的法益具有共同性,在理解危险作业罪中“危
11、险物品”的概念时都应当参照刑法条文进行限缩解释。同时,刑法第二章危害公共安全罪共有9 个罪名规定了与“危险物品”相近似的表述,如“危险物质”“危险化学品”等。“危险化学品”与“危险物品”在具体罪名中的适用并无难点,危险化学品安全管理条例第3 条明确了危险化学品的性质与范围,通过比照安全生产法第1 1 7 条可知,“危险物品”包含“危险化学品”,二者是种属关系。区别“危险物质”与“危险物品”概念时,应注意刑法已经在多条文中对危险物质的含义予以明确,如刑法第1 1 4 条、1 1 5 条“投放危险物质罪”等条文中规定了危险物质是具有毒害性、放射性的物质以及传染病病原体等。本文认为,物品这一概念的规
12、定范围小于物质,物质的外延更加宽泛,所以“危险物质”是“危险物品”的上位概念。因此,为了避免司法实务中的混乱适用,各罪在理解以上三种犯罪对象时应注意“危险物质”“危险物品”“危险化学品”三个名词的内涵在实质上存在由大到小的包含关系。2.对第三种行为方式中“运输环节”的理解刑法第1 3 4 条之一第3 项并未将运输环节纳人规制范围,仅规定了生产、经营、储存三种具有高度危险的生产作业活动。对于危险物品在运输环节产生现实危险时是否可以适用危险作业罪学界有不同的看法。持赞成观点的学者认为,危险作业罪与危险驾驶罪之间属于相互重叠包容的法条竞合关系,由于危险驾驶罪已规定了运输危险化学品的行为方式,因此危险
13、作业罪也可以将运输危险物品的行为吸纳进来。持否定态度的学者认为,刑法已明文规定了三个关于危险物品生产、作业的领域,因此,违反安全管理规定运输危险物品的行为方式不应包含在本款的规制范围内。本文认为第一种理解较为可取,即当危险物品在运输环节具有现实危险时同样可以适用危险作业罪,并对此观点补充以下理由。第一,本文主张“生产、经营、储存等”句中的“等”字,应当是对危险物品进行其他生产、作业方式的省略。法律条文中的助词“等”分为:“等外等”表示列举并未穷尽以及“等内等”表示列举后煞尾用于全部列举。理解该项中的“等”字时应根据全句语义将其列于“生产、经营、储存等中,进而通过学理解释对该项中的“等”字作“等
14、外等”的理解,也即“等”字是对危险物品生产、经营之外的如运输、使用等其他生产、作业活动的未尽列举。这是因为运输环节是与生产、经营、储存等环节具有相似性质以及相当危险程度的生产、作业活动。虽然刑法第1 2 5 条第1 款“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、第1 2 5 条第2 款“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”、第1 3 3 条之一“危险驾驶罪”以及第1 3 6 条“危险物品肇事罪”等罪名在规定行为方式时都已经包含了运输环节,但由于以上各罪与危险作业罪所指向的犯罪对象、主观罪过以及侵犯法益的危害程度不尽相同,现有罪名参见黄京平:危险作业罪的规范目的及其实现刑法修正案
15、(十一)的标志性立法实践,载北京联合大学学报(人文社会科学版)2 0 2 1 年第2 期。钱小平:积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视,载法律科学(西北政法大学学报)2 0 2 1 年第6期。3陈志军:危险作业罪认定中的三个疑难问题研究,载江西社会科学2 0 2 2 年第6 期。61危险作业罪的法教义学分析不足以将运输危险物品从而具有现实危险的行为完全评价。可以说,如果危险作业罪排除规制“运输环节”将会致使违反安全管理规定运输危险物品且引起现实危险的行为在刑法领域被遗漏评价,对危险行为提前进行干预的覆盖面不全,也不利于本罪预防实害结果发生之立法目的实现。第二,在追究行为人责任时,行政
16、处罚与刑事处罚可以并行适用。关于生产、生活中交通运输活动的安全问题,实践中除了刑法也有多部法律法规对其进行约束与指导,如道路交通安全法安全生产法等,但条文中多是“应当.”“不得.”等管理性要求及注意性提示,实际上,即便法律已明确规定了相应的行政处罚,当行为造成了刑法意义上的损害结果时行政处罚也难以满足保护法益的需求,为此司法机关须动用刑事处罚对行为人进行制裁,即当一个行为同时触犯行政法规范和刑事法规范时二者的适用并不冲突,此时不能用行政处罚代替刑事处罚,应当妥善考虑两部门法之间如何衔接适用,因此刑法在规制该行为上仍有适用的空间。综上,本文主张对危险作业罪中危险物品的生产、作业活动类型作扩大解释
17、,将违反安全管理规定运输危险物品的行为包含在本罪第3 项所处罚的范围内。3.对“运输危险物品行为”法条竞合的考察根据上文所述,刑法中有多个罪名将运输危险物品的行为予以规制,如刑法第1 2 5 条第1 款、第2款,刑法第1 3 3 条之一及刑法第1 3 6 条等,各条文之间存在着重叠交叉的关系,本文将结合具体法律条文逐一比对审查其与危险作业罪第3 项之间是否具有法条竞合的情形。首先,通过分析法条表述,本文认为刑法第1 2 5 条第1 款、第2 款均属于危险犯,从对法益所构成的危害程度来看其与危险作业罪相同,且对刑法第1 2 5 条第1 款、第2 款所指向的犯罪对象进行包容评价后符合危险作业罪中的
18、“危险物品”的涵摄范围,两个法条的规定内容高度重合。但刑法第1 2 5 条的主观罪过为故意,而本文主张危险作业罪的主观罪过为过失,两罪间主观罪过形式不同,应当遵循犯罪的成立要求主客观相统一原则,否定二者之间具有法条竞合的可能性。其次,虽然刑法第1 3 6 条中规定的运输行为与行为所指向的犯罪对象均与成立危险作业罪的客观构成要件相一致,且两罪主观罪过形式都为过失,构成犯罪的主客观要件该当。但法条竞合是指一个行为触犯了多个法条且其犯罪构成能被任意一个法条完整评价。而危险物品肇事罪是实害犯,危险作业罪是具体危险犯,由于危险犯只有在实害犯未能成立的情况下才可能构成,实害犯的成立排斥危险犯,反之亦是。因
19、此,危险作业罪与危险物品肇事罪都无法将同一个行为的法益侵害程度完全评价,二者之间不满足法条竞合的实质要求。最后,刑法第1 3 3 条之一危险驾驶罪第4 项所指向的犯罪对象为“危险化学品”,其本质内涵小于“危险物品”,当行为人违反相关管理条例违规运载爆炸物品时,由于犯罪对象是民用爆炸物不属于“危险化学品”,因而会直接排除危险驾驶罪的适用。但值得注意的是,当行为人违反安全管理规定运输危险化学品导致具有严重的现实危险时应当成立危险作业罪,同时也可能构成危险驾驶罪。此时两罪之间在犯罪对象、主观罪过以及侵犯法益的危害程度上都具有相同性,因此可以认定二者存在法条竞合关系,且除了“运输环节”危险作业罪第3
20、项规定了比危险驾驶罪第4 项更多种的行为方式,如生产、经营、储存等;而危险驾驶罪第4 项又规定了比危险作业罪第3 项更广泛的适用领域,并非仅限于生产、作业中。因此,二者属于交叉竞合,应参见付恒:论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型,载四川师范大学学报(社会科学版)2 0 1 8 年第4期。参见张爱晓:危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合一以危险驾驶罪的性质为视角,载河北法学2 0 1 4 第3期。参见陈兴良主编:刑法各论的一般理论,内蒙古大学出版社1 9 9 2 年版,第3 7 0 页。62青少年犯罪问题2023年第3 期竞合的规定优先适用“重法优于轻法”的处理原则。当依据法条竞合中关于交叉竞
21、合的规定优先适用(三)危险作业罪中“现实危险”的认定刑法在设置本罪时首次将“现实危险”的表述规定在条文中,现实危险是指危险作业无限趋近于肇事作业(引起事故的生产、作业活动)的一种状态。本文认为,现实危险主要具有“危险的重大性”“危险的紧迫性”以及“危险的结果指向性”三个基本特征。1.危险的重大性根据本罪的条文表述,由于“现实危险”前有“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的”的限定修饰,因此在判断是否具有“现实危险”时应当用危险是否重大这一标准加以限缩。对于认定实害结果的重大性,最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)第6 条第1 款和第2
22、 款分别作出了规定,实施刑法第1 3 4 条第1 款“重大责任事故罪”(以下简称刑法第1 3 4 条第1 款)和第2 款“强令违章冒险作业罪”(以下简称刑法第1 3 4 条第2款)所规定的行为,并具有以下三种情形之一的,应当认为具有严重后果。基于此,本文认为,该司法解释的判断标准可以直接适用于刑法第1 3 4 条之一“危险作业罪”中,设置在同一条文框架下的犯罪行为,在规范保护目的、行为类型、危害结果等方面都具有同质性,因此依据类型化解释可以将限定实害结果的重大性延伸适用至危险状态上。该条司法解释明确规定了两种类型的严重后果,即人身伤亡与财产损失。那么对于实务中危险作业未涉及人身伤亡只具有造成重
23、大经济损失的危险,是否应当以“现实危险”加以认定,即是否将针对人身安全的危险作为认定“现实危险”的唯一要素,没有危及人身安全的危险,不应被看作是本罪中的“现实危险”。应当认为,社会生活中不可避免地出现一些危险行为,倘若刑法干预的范围太过宽泛,触角太过前倾,则会束缚人们在社会活动中的行为举止,阻碍经济发展、社会进步的可能性。反观本罪的设定,刑法在安全生产类犯罪仍处于危险状态时就提前介人,此时如若不对危险状态的严重性加以限制,将意味着对仅引起了财产损失危险的行为人也予以刑事处罚,难免会形成罪刑不相适应的局面。本文认为,审查“现实危险”的重大性时应将严重后果聚焦于人身安全及具有人身依附性的财产损失上
24、。一般而言,对人身与财产两种法益进行权衡时,如果以社会公众的认知为基准一般会得出人身法益的应受保护性高于财产法益的判断;而用较高位阶的法益衡量是否符合构成要件的标准,会更严格地限制刑罚权的发动。加之对于危害公共安全中应受刑事处罚的具体危险犯,往往要求造成的财产损失后果具有人身依附性,或同时危及到不特定多数人的人身安全。因此,在适用司法解释时应当持有更审慎的态度严守刑法的谦抑性,同时将实践中的司法成本也纳人考量范围,进而对“现实危险”作出限缩解释。2.危险的紧迫性现实危险是由危险源与事故隐患共同作用催化出的一种危险状态。对现实危险的判定除了要求达到导致重大伤亡事故的程度,还须在时间上具有紧迫性的
25、属性。理解危险的紧迫性,关键在于对现实危险转化为实害结果前的临界状态以及转化条件难易程度进行认定。参见桂亚胜:危险作业罪的理解与适用,载上海法学研究2 0 2 1 年第2 1 卷。参见日前田雅英:许机危!,载中山研一等编:现代刑法讲座(第3 卷),成文堂1 9 8 2 年版,第2 8 页。2参见陈京春:抽象危险犯的概念诠释与风险防控,载法律科学(西北政法大学学报)2 0 1 4 年第3 期。参见邹兵建:论刑法公共安全的多元性,载中国刑事法杂志2 0 1 3 年第1 2 期。参见张明楷:刑法学(第6 版),法律出版社2 0 2 1 年版,第8 8 0 页。参见熊枫:危险作业罪客观方面的认定,西南
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