程序性犯罪构成要素的性质.pdf
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1、19CRIMINALLAW2022.12刑事法学NOILVWNOCENTSCIENCES.,中国人民大率IALLAW言教宵料中心1958程序性犯罪构成要素的性质杜宇【作者简介】杜宇,复旦大学法学院教授。【原文出处】摘自中国法学(京),2 0 2 2.5.2 6 3 2 8 5【基金项目】本文系2 0 1 8 年度国家社科基金重点项目犯罪构成的程序向度研究”(项目批准号:WRH3457011和2 0 2 1 年度上海市教委科技创新重大项目“中国超大城市新型社会冲突的数据地图与共治化解”(项目编号:2021-01-07-00-07-E00124)的阶段性成果。如果认真考察晚近以来的刑事立法,会发现
2、一个饶有意味的现象:越来越多的程序性要素在刑法条文中被确立,并成为实体上左右犯罪成立的关键要素。例如,在拒不支付劳动报酬罪中,“经政府有关部门责令支付仍不支付的”;在信用卡诈骗罪中,“经银行催收后仍不归还的”等。这些立法带给人们的整体印象是,行为人单纯实施前行为(不支付劳动报酬、不归还信用卡贷款等),并不足以追究刑事责任;只有在紧随而来的补正性程序中拒不履行相关义务,才可能成立犯罪。如此一来,是否依法发动相关程序,发动程序后行为人是否履行相关义务,均成为控制刑罚权发动的重要因素。上述立法例也对中国刑法学提出了重大挑战:(1)应如何整体性地理解此种立法现象,并予以概念化地提炼和阐释?(2)这些程
3、序性的犯罪构成要素与现存的教义学范畴,如诉讼条件、行政前置条件等,应如何细致辩析和区分?其是否存在独立的范畴化契机与空间?(3)在概念化工作的基础上,应如何对这类要素予以正确的体系定位?(4)体系定位问题具有牵一发而动全身的效果。对此类要素规范性质的准确理解,既需要在既遂与未遂区分、共犯认定等犯罪形态领域进行贯穿性思考,又需要妥善处理其与责任主义之间可能的紧张关系。由此,本文将聚焦于程序性犯罪构成要素的性质与定位这一论题,并尝试在体系性思考与问题性思考的往返穿梭中完成对其的交错考察一、程序性犯罪构成要素的发现在中国现行刑事立法中,程序性犯罪构成要素的设置并非孤例,相反,呈现出集群化、类型化的样
4、态。经初步整理,以下条文中均含有程序性犯罪构成要素:中国刑法第1 3 9 条、第1 9 6 条、第2 0 1 条、第276条之一、第2 8 6 条之一、第2 9 0 条、第2 9 6 条、第330条、第3 9 5 条等。如果仔细观察,大部分的程序性犯罪构成要素显现为“经,仍不”“经拒不”“经,拒绝”的表述形式。这一结构表明,行为人单纯实施前部的违法行为,并不成立犯罪。立法者在行为人前部违法的基础上,施加某种程序性措施以期纠正,并结合行为人在此程序中的表现一一即是否履行了法秩序所期待的后续行为来决定是否成立犯罪。就此而言,此类因素是犯罪成立条件中的必要构成部分,不经此要素的判断,则无法获得最终的
5、实体认定结论。因此,本文将此类要素称为“程序性犯罪构成要素”。程序性犯罪构成要素具有如下特质:(1)程序性。所谓“程序性”,意味着某种过程性的中间处置。一方面,包含此类要素的犯罪绝非行为一经实施即告完成的即成犯,而是在前部的违法行为完成之后、整体犯罪成立之前,置人一种过程性的中间安排。如果不经过此种中间性的处置,行为就无法最终成立犯罪;另一方面,还要看到,这一中间安排本身也具有程序性的特征,需由相关主体以特定的决策程序作出,并符合相应的程序样式。(2)补正性。所谓“补正性”,即就程序性犯罪构成要素的规范意图而言,具有恢复、修正的意味。诚然,在程序性犯罪构成要素充足之前,行为人已实施某种先行违法
6、行为,但仅此并不构成犯罪。立法者试图通过此种要素的设置,给予行为人一次补正机会,敦促其20CRIMINALLAW2022.12刑事法学LSCIENCES.A中国人民大学有版寶料中心1958履行相关法律义务,修复违法状态,并重返合法的轨道。(3)复合性。所谓“复合性”,即就行为结构而言,程序性犯罪构成要素往往同时包含两种不同行为:一种行为是相关政府机构或行业部门所实施的程序性处置,如行政责令、追缴、催收等行为;另一种行为是面对上述程序性处置,行为人会进一步实施/不实施支付、履行、改正等行为。这两种行为均成为程序性犯罪构成要素的必要组成部分二、程序性犯罪构成要素的识别对此种要素的承认,势必关涉到它
7、与既存教义学范畴之间的关系。特别是其与诉讼条件、行政前置性条件等概念之间的差异。一方面,它与诉讼条件存在明显区别:(1)程序性犯罪构成要素是决定行为实体可罚性的要素,如欠缺此种要素,只能作出无罪判决。而诉讼条件是追诉程序得以开展和组织的条件,如缺乏此种条件,则应当中止诉讼。(2)因欠缺程序性犯罪构成要素而形成的无罪判决,是案件的最终实体结论。这一判决已经穷尽了追诉权,在不考虑审级制度的前提下,具有确定力、拘束力和执行力。与此相对,诉讼条件的缺乏只是形成了诉讼障碍,并不能导致整个追诉权的耗尽。在后续的发展中,如果诉讼条件再度满足,诉讼障碍得以消除,追诉之路就可以重新开启(3)两者在证明标准上有明
8、显差异。诉讼条件通常适用自由证明的标准,而程序性犯罪构成要素则必须适用严格证明的标准。另一方面,它与“未经行政审批”“未经行政许可 等行政前置性条件也存在区别:(1)就行为的违法性而言,是前置性因素还是嗣后性因素?不难看到,“未经行政审批”“未经行政许可”是行为违法的前提与根据。而对于程序性犯罪构成要素而言,行为人的前行为已事先抵触法秩序,其违法性并不依赖于此种要素的充足。(2)就行为的刑事可罚性而言,到底构成积极根据还是消极根据?“未经行政审批”“未经行政许可”是作为一种正面的、支撑可罚性的条件,是产生可罚性的积极根据。而程序性的犯罪构成要素则具有补正性的特征,其试图通过程序性措施修正已造成
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