政府董事研究述评及其展望.pdf
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1、政府董事制度源于美国第二银行。自 1833年诞生以来,该制度在世界各国得到了普遍发展和运用。政府董事作为政府委派到国企董事会中的公务代表,往往兼具公职身份并承担着特定的公务职责,对实现政府目标意义重大。在我国,各级政府国资委等履行出资人职责机构向公司制国企委派或推选了国家股权董事及外部董事,这两类董事均承担企业国资经营监督之公务职责,但仅具公司董事的私法身份,学界对其是否为政府董事分歧较大。由于我国对政府董事的基本内涵没有达成学术共识,导致相关研究沦为各说各话,对实践的指导意义也大打折扣。在当前大力推进国企混合所有制改革的背景下,明确国资委委派或推选董事的身份性质并完善其相关制度至关重要。本文
2、拟对当前学界相关代表性观点进行系统梳理,以期为我国政府董事制度的有效构建提供研究基础。一、我国政府董事基础理论研究进展(一)政府董事的界定当前学界对我国政府董事的界定存在较大差异,其共同点在于均承认政府董事为政府委派或推选,但对于其本质属性,有的认为其当为国资委这一机构本身,有的认为其当为外部董事,有的认为其当为公务员,有的则认为其当为公司法上的国家股董事。机构论者认为,我国公司法未禁止法人股东担任董事,依据国务院企业国有资产监督管理暂行条例,国资委应依照公司章程向国有参股公司派出董事,而只有当国资委自身为董事时,方可派出其董事代表人,否则无法解释国资委派出其董事代表人的法理依据,故国资委即国
3、有参股公司的政府董事。我国管理学界和经济学界多将政府董事界定为外部董事。在此论之下,其又可区分为两种观点。一种观点认为,狭义上的政府董事专指国企董事会中具有一定级别、由政府支付薪政府董事研究述评及其展望蒋 科,旷凤平(湖南工商大学,湖南 长沙 410205)摘 要:域外政府董事系政府委派到国企董事会中履行公务职责的董事,其具公法与私法上的双重身份,功能在于实现政府目标并代表公共利益。我国各级政府国有资产监督管理委员会(简称国资委)是代表政府履行出资人职责的机构,同样向公司制国企委派或推选了董事,但该类董事虽承担了企业国资经营监督之公务职责,却仅具公司董事的私法身份,其是否为我国的政府董事在学界
4、争议较大。对此,我们当从政府董事承担公务职责的实质内涵出发,并基于其公私法上双重身份的特性构建其制度,从而为当前我国国企混合所有制改革提供制度保障。关键词:政府董事;双重身份;制度构建中图分类号:D922.291文献标识码:文章编号:2095-1140(2023)02-0046-11收稿日期:2023-03-20基金项目:本文系国家社科基金项目“政府董事法律制度研究”(15BFX169)、湖南省研究生科研创新项目“国有企业监察专员职能定位及其运行机制研究”(CX20221186)的阶段性成果作者简介:蒋科,男,湖南洪江市人,法学博士,湖南工商大学法学院教授,主要研究方向为民商法;旷凤平,女,湖
5、南衡山县人,湖南工商大学法学院民商法学硕士研究生,主要研究方向为民商法。H.D.Gilpin,Government Directors of the United States Bank,U.S.Congressional Serial Set,Vol.254:1,p.1-40(1833).赵志钢:关于国资委向参股公司派出董事相关法律问题的研究,载 山东经济战略研究 2004年第7期,第52-53页。47第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月酬的外部董事,而广义上则还包括由各级政府国资委及组织部门提名并经股东大会选举进入国有公司董事会的人员。另一种观点则认为,政府董事即政府委派到国企
6、董事会中的董事,其当定位为外部非执行董事并享有行政级别,薪酬应参照同级公务员标准。公务员论者认为,政府董事专指国有资产经营公司中的公务员董事。该类董事与政府有一个先在契约,基于该契约其服务于政府并取得公务员身份,这是其成为政府董事的前提;同时,政府董事基于董事身份也为公司的受托人,为公司利益服务,其具政治人与经济人的双重特性。而在国有资产经营公司转投资的普通国有公司,因该类公司与政府没有直接产权关系不存在政府董事。国家股董事论者认为,政府董事是指国家直接投资情形下,各级政府及其国资委依照法律、行政法规、公司章程和其他特别授权,向国家股所在公司董事会委任的、行使公司经营决策权或执行公司具体营业事
7、务的国家股董事代表。其为典型的股东董事,不是一般意义上的外部董事,更不是政府官员。依其是否在经理层任职,可分为政府执行董事和政府非执行董事。在国企转投资情形下委派或推选的国有法人股董事,属于国企自主经营权范畴,其不是政府董事。(二)政府董事的法理依据及其功能意义机构论者认为,国资委作为政府董事,其法理依据在于国资委作为股东,可推选自己为公司董事。外部董事论者未论及外部董事作为政府董事的法理依据,仅提出其意义所在:政府董事作为外部董事,对维护国有股东权益、公司战略制定、经营者业绩评估以及董事会内部权力制衡具有重大意义;将政府董事定位为外部非执行董事,可保证政府监督的独立性。公务员论者认为,在国有
8、资产经营公司委派公务员担任政府董事,其法理依据在于政府基于出资所享有的选任权,而委派公务员担任政府董事的意义在于:一是国有资产所有者缺位,需要政府董事监督职能的发挥;二是政府董事可将政府意志反映到公司董事会,便利政府实现其经济管理职能;三是政府董事可将公司信息及时向政府汇报,保障政府信息权的实现。国家股董事论者提出,国家基于投资享有的股权,可委派或推选国家股董事,而将其明确为政府董事,其意义在于:一是有利于表征国家股董事的身份;二是表明政府此时行使的是资本私权利而非管理性的公权力,有利于构建规范的公司治理机制;三是有利于明确国家股董事的职位性质与法律责任,其既应对政府尽谨慎代理之责,又应对公司
9、和其他股东尽善管义务。此外,将国家股董事界定为政府董事,有利于表明国家是作为股东身份通过政府董事实现对国企的治理,而不是授权国企经营国有资产,从而厘清了国家与国企的关系!。(三)政府董事的法律地位及其职责义务机构论者未提及国资委作为政府董事时的法律地位,但认为国资委与其派出董事之间是公法上的委任关系,并可适用民法上的委任规定。外部董事论者也未论及政府董事的法律地位,仅提出其当为公司的外部董事,其职责王树文:完善我国大型国有企业政府董事制度建设的途径,载中国行政管理2008 年第 11 期,第 74 页。高明华等:中国国有企业公司治理分类指引,中国出版集团东方出版中心 2016 年版,第 25
10、页。胡改蓉:国有资产经营公司董事会之构建基于分类设计的思考,载法学2010 年第 4 期,第 99 页。肖海军:国有股权代表人制度研究,中国检察出版社 2015 年版,第 234-237 页。前注,赵志钢文,第 52 页。前注,王树文文,第 74 页。前注,高明华书,第 40 页。胡改蓉:国有公司董事会法律制度研究,华东政法大学 2009 年博士学位论文,第 108-109 页。!肖海军:政府董事:国有企业内部治理结构重建的切入点,载政法论坛2017 年第 1 期,第 176-177 页。前注,赵志钢文,第 53 页。法制长廊蒋 科,旷凤平政府董事研究述评及其展望48主要在于制约内部董事,并代
11、表国家行使股东权利#。公务员论者认为,政府董事一方面为政府的公务员,另一方面为公司的董事。基于该双重法律地位,政府董事对公司承担忠实和勤勉义务,同时对政府承担报告和信息沟通的“特别义务”。政府董事虽代表了政府的利益诉求,但不得对政府唯命是从,而应基于其董事身份独立判断$。国家股董事论者认为,政府董事具有既代理国家股东利益,又代理其所在公司利益的双重代理人地位。基于该双重代理地位,政府董事同时对国家股东及所任职公司负有忠实与勤勉义务%。二、我国政府董事具体制度研究进展(一)政府董事的选任机构论者提出,国资委作为国有参股公司的政府董事,对其董事代表人的选任纯属内部事务,与参股公司无关,应由国务院制
12、定政府董事代表人的相关选任、考评、奖惩等条例或办法。外部董事论者提出,外部董事作为政府董事,应具备相应的任职资格,其一般资格包括政治合格、身体健康,系相关行业经营专家或相应级别的政府官员;特殊资格则包括专业性和外部性两方面。此外,应建立政府董事协会,负责提名政府董事候选人并对其实施资格管理&。公务员论者提出,应建立以财政部门为主导、相关部门参与的政府非常设人事审查委员会,由其选聘政府董事并最终由政府首长任命。其选任范围限于政府相关主管部门的公务员。同时,担任政府董事的公务员应满足公司法上董事的资格条件,掌握公司运作基本知识与技能,并具五年以上法律、经济或管理工作经验,特殊行业的政府董事
13、还应具备相关行业专门知识*。国家股董事论者认为,国家股董事作为政府董事,应按央企和地方国企不同,分别由国务院和地方政府(限省、地或市两级)选任。其首先由国资委公开招聘、考察、提名,然后提请政府常务会议决定,最后以政府名义统一任命并委派。在任职资格方面:一是符合国家公务员选拔的政治标准和学历条件;二是具备良好的职业操守和董事岗位所需的专业知识、技能及经验;三是满足特别法上有关特殊企业,如金融类国企的特殊要求等。其消极资格除公司法上的规定外,还包括曾因失职造成企业国有资产损失受到撤职等行政处分或行政处罚、家属均移居国外或在境外拥有企业等情形。此外,国家公职人员持有被派驻公司 1%以上股份或与该公司
14、有关联关系的,应当实行任职回避(。(二)政府董事的考评机构论者未论及对国资委的董事代表人当如何考评,仅提出考评当依据国务院相关条例或办法。外部董事论者则提出,垄断性国企的政府董事作为政府委派的非执行董事,当由政府监管机构考评,考评标准为相关公益性目标的实现、稀缺资源开发的适度性、生态环境保护以及成本控制和安全保障等方面;竞争性国企的政府董事主要考评其经济目标的实现程度)。公务员论者则认为,政府董事作为公职董事,其考评的个性化标准是其对政府的信息沟通与报告义务,而普通标准则是其对公司忠实与勤勉义务的履行。考评结果分为优秀、称职、基本称职、不称职四个等次。国资委应将结果及时反馈给该政府董事所属之政
15、府部门并#前注,王树文文,第 74 页。$前注,胡改蓉文,第 110-112 页。%前注,肖海军书,第 241-242 页。前注,赵志钢文,第 53-54 页。&前注,王树文文,第 75-76 页。*前注,胡改蓉文,第 110 页。(前注,肖海军书,第 249-251 页。)前注,高明华书,第 4-26 页。49第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月由其进行奖惩_。国家股董事论者没有提及对政府董事的考评,仅提出其应向政府股东及时、全面述职和报告工作+。(三)政府董事的激励机构论者提出,国资委派出其董事代表人处理公司事务,公司应当支付报酬给国资委,否则构成不当得利。董事代表人的
16、报酬及奖励由国资委支付,二者之间适用民法上有偿委任的规定。董事代表人因处理委任事务所收取公司的酬金、物品、孳息等应上交国资委,但公司支付的车马费是为了弥补行为人实际耗费,当由董事代表人领取。此外,股票期权具有显著的人身特征,由于国资委作为政府董事不具有人身性,为发挥股票期权的激励作用,应归属董事代表人1。外部董事论者认为,外部董事作为政府董事,其薪酬应以津贴和车马费为主,且应由国资委支付而不能由其所在公司支付。因一旦薪酬与公司业绩挂钩,会导致其与经理人或内部董事合谋,影响其监督职能的发挥。此外,政府董事多由社会知名人士担任,当主要为声誉激励,如发放荣誉证书或授予荣誉称号等2。另有学者认为,政府
17、董事作为外部非执行董事,应实行“公务员基准+贡献+行政级别”的激励机制。对于专职政府董事,应借鉴新加坡淡马锡经验,享受相应级别公务员待遇,并根据其贡献有所浮动;对于兼职政府董事,则完全参照公务员薪酬标准3。公务员论者认为,政府董事基于其公职身份,不得从国有资产经营公司获取报酬。政府如何奖惩政府董事是其内部事务,本身不涉及公司。但由于政府董事是国资运营委托代理链中最后一环,代理成本同样存在,故需对其激励以降低代理成本,而“经营优而升”是最好的激励方式4。国家股董事论者则基于政府董事仅为股东董事的认识,未提出其公法上特殊的激励机制。(四)政府董事的监督机构论者提出,国资委派出的董事代表人有义务及时
18、将履职情况向国资委报告,这种义务属于民法上受任人向委任人的报告义务,而不是公司法上董事向股东的报告义务5。外部董事论者则提出,对于狭义上的政府董事即外部政府董事,要建立政府董事协会,通过行业协会的监督促使其勤勉尽责6;另有学者基于政府董事均应设置为外部非执行董事并具行政级别的认识,提出对其监督应借鉴公务员的监督方式7。公务员论者则明确提出,对政府董事的监督当适用有关公务员监督的规定8。国家股董事论者认为,国家股董事作为政府董事,对其监督当从政府的外部监督、企业的内部监督以及相配套的专门监督三方面落实。一是在外部监督上,应建立“人大主导、行政主管”的分级监管模式,即在全国人大设立“国家国资委”负
19、责委派国家股监事,在国务院设立“政府国资委”负责委派国家股董事,由国家股监事负责监督政府董事,监督重点在于其经营管理行为。二是在企业内部监督上,应整合国家股监事、非国家股监事、职工监事等组成内部监事会,实现对政府董事的多重监督,同时借鉴德国经验将监事会设置在董事会之上,从而强化监事会的监督。三是在配套专_ 前注,胡改蓉文,第 149-156 页。+前注,肖海军书,第 258-265 页。1 前注,赵志钢文,第 54 页。2 前注,王树文文,第 77 页。3 前注,高明华书,第 165 页。4 前注,胡改蓉文,第 174-176 页。5 前注,赵志钢文,第 53 页。6 前注,王树文文,第 76
20、 页。7 前注,高明华书,第 190 页。8 前注,胡改蓉文,第 208 页。法制长廊蒋 科,旷凤平政府董事研究述评及其展望50门监督机制上,应包括政府董事述职报告、财产登记与报告、离任审计、经常性稽查巡视机制等9。(五)政府董事的法律责任机构论者认为,国资委作为政府董事,其派出的董事代表人因违法执行董事职务侵犯公司利益的,应由国资委承担责任;给公司外第三人造成损失的,其责任也首先归于国资委,而后再由公司承担0。外部董事论者未论及外部董事作为政府董事的法律责任。国家股董事论者基于政府董事的私法身份,也未论及其法律责任与普通董事有何不同。公务员论者则认为,政府董事的民事责任与公司其他董事相同,但
21、考虑到其不从公司获取董事薪酬,承担责任能力有限,故应规定其赔偿责任限额,超过部分予以减免;在行政责任方面,对政府董事应采公务员责任方式即行政处分,且行政处分当由其所属部门或监察部门实施;在刑事责任方面,对政府董事应适用公务犯罪的规定-。三、我国政府董事制度当前研究之不足及展望(一)我国政府董事基础理论研究之不足1.政府董事界定多元且内涵不清如前所述,机构论者认为,依据企业国有资产监督管理暂行条例,国资委这一法人机构即国有参股公司的政府董事,而其派出的董事则是其代表人。然而,我国公司法虽未禁止机构股东担任董事,但实际上有关董事资格及义务等规定针对的均是自然人。而如果允许法人机构担任董事再由其派出
22、代表人,则无端增加了公司运行成本,且国资委集多重身份于一身,必然会导致利益冲突。外部董事论者认为,狭义上政府董事专指具有一定级别并由政府支付薪酬的外部董事,而广义上则指所有由政府选派的董事。依其所言,前者当为公职人员,而后者则含由公司支付薪酬的国有股权董事,那么二者同为政府董事,为何有本质不同?另一观点认为,政府董事均应定位为外部非执行董事,且薪酬参照同级公务员标准。然而,所谓参照即意味着其并非公务员,那么其级别从何而来,如何参照?可见,外部董事论者对政府董事的实质内涵界定不清。公务员论者强调政府董事当具公职身份,但认为政府董事仅存在于国有资产经营公司值得商榷。国有资产经营公司作为国有独资公司
23、,其对外转投资的份额仍然是纯粹的国有资本,由此推选的董事仍然是国家股权董事。该类董事在实践中均具潜在的行政级别并承担着公务职责,其在混合所有制企业中的作用更为重要,将其排除在政府董事之外依据不足,也不能揭示国家股权董事的实质内涵。国家股董事论者则提出,政府董事即国家直接投资情形下的国家股董事。该界定突出了政府董事作为股东董事的私法定位,明确排除了其官员身份,但与实践中组织部门对其按官员管理的事实不符。该界定提出国企转投资情形下推选的国有法人股董事并非政府董事,但如果其为原国企政府董事兼任,是否因兼职而改变了身份?此外,如果原国企为国有独资法人,则其转投资情形下推选的董事仍为纯粹的国家股董事,该
24、类董事与国家直接投资情形下的国家股董事并无不同,将其排除在政府董事之外难以解释。2.政府董事法理依据论证不足机构论者将国资委视为国有参股公司的政府董事与法理不符。尽管我国公司法未禁止法人股东担任董事,但在比较法上,法人股东担任董事的前提是该股东为私法人股东。而在我国,国资委作为代表政府履行出资人职责的机构,其最初设立依据是国务院企业国有资产监督管理暂行条例,我国企业国有资产法9 前注,肖海军书,第 436-442 页。0 前注,赵志钢文,第 53 页。-前注,胡改蓉文,第 204-218 页。51第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月进一步确认了其公法上的法律地位及相关公法性职责。申
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