政府董事研究述评及其展望.pdf

政府董事制度源于美国第二银行。自 1833年诞生以来，该制度在世界各国得到了普遍发展和运用。政府董事作为政府委派到国企董事会中的公务代表，往往兼具公职身份并承担着特定的公务职责，对实现政府目标意义重大。在我国，各级政府国资委等履行出资人职责机构向公司制国企委派或推选了国家股权董事及外部董事，这两类董事均承担企业国资经营监督之公务职责，但仅具公司董事的私法身份，学界对其是否为政府董事分歧较大。由于我国对政府董事的基本内涵没有达成学术共识，导致相关研究沦为各说各话，对实践的指导意义也大打折扣。在当前大力推进国企混合所有制改革的背景下，明确国资委委派或推选董事的身份性质并完善其相关制度至关重要。本文拟对当前学界相关代表性观点进行系统梳理，以期为我国政府董事制度的有效构建提供研究基础。一、我国政府董事基础理论研究进展（一）政府董事的界定当前学界对我国政府董事的界定存在较大差异，其共同点在于均承认政府董事为政府委派或推选，但对于其本质属性，有的认为其当为国资委这一机构本身，有的认为其当为外部董事，有的认为其当为公务员，有的则认为其当为公司法上的国家股董事。机构论者认为，我国公司法未禁止法人股东担任董事，依据国务院企业国有资产监督管理暂行条例，国资委应依照公司章程向国有参股公司派出董事，而只有当国资委自身为董事时，方可派出其董事代表人，否则无法解释国资委派出其董事代表人的法理依据，故国资委即国有参股公司的政府董事。我国管理学界和经济学界多将政府董事界定为外部董事。在此论之下，其又可区分为两种观点。一种观点认为，狭义上的政府董事专指国企董事会中具有一定级别、由政府支付薪政府董事研究述评及其展望蒋 科，旷凤平（湖南工商大学，湖南 长沙 410205）摘 要：域外政府董事系政府委派到国企董事会中履行公务职责的董事，其具公法与私法上的双重身份，功能在于实现政府目标并代表公共利益。我国各级政府国有资产监督管理委员会（简称国资委）是代表政府履行出资人职责的机构，同样向公司制国企委派或推选了董事，但该类董事虽承担了企业国资经营监督之公务职责，却仅具公司董事的私法身份，其是否为我国的政府董事在学界争议较大。对此，我们当从政府董事承担公务职责的实质内涵出发，并基于其公私法上双重身份的特性构建其制度，从而为当前我国国企混合所有制改革提供制度保障。关键词：政府董事；双重身份；制度构建中图分类号：D922.291文献标识码：文章编号：2095-1140(2023)02-0046-11收稿日期：2023-03-20基金项目：本文系国家社科基金项目“政府董事法律制度研究”（15BFX169）、湖南省研究生科研创新项目“国有企业监察专员职能定位及其运行机制研究”（CX20221186）的阶段性成果作者简介:蒋科，男，湖南洪江市人，法学博士，湖南工商大学法学院教授，主要研究方向为民商法；旷凤平，女，湖南衡山县人，湖南工商大学法学院民商法学硕士研究生，主要研究方向为民商法。H.D.Gilpin,Government Directors of the United States Bank,U.S.Congressional Serial Set,Vol.254:1,p.1-40(1833).赵志钢：关于国资委向参股公司派出董事相关法律问题的研究，载 山东经济战略研究 2004年第7期，第52-53页。47第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月酬的外部董事，而广义上则还包括由各级政府国资委及组织部门提名并经股东大会选举进入国有公司董事会的人员。另一种观点则认为，政府董事即政府委派到国企董事会中的董事，其当定位为外部非执行董事并享有行政级别，薪酬应参照同级公务员标准。公务员论者认为，政府董事专指国有资产经营公司中的公务员董事。该类董事与政府有一个先在契约，基于该契约其服务于政府并取得公务员身份，这是其成为政府董事的前提；同时，政府董事基于董事身份也为公司的受托人，为公司利益服务，其具政治人与经济人的双重特性。而在国有资产经营公司转投资的普通国有公司，因该类公司与政府没有直接产权关系不存在政府董事。国家股董事论者认为，政府董事是指国家直接投资情形下，各级政府及其国资委依照法律、行政法规、公司章程和其他特别授权，向国家股所在公司董事会委任的、行使公司经营决策权或执行公司具体营业事务的国家股董事代表。其为典型的股东董事，不是一般意义上的外部董事，更不是政府官员。依其是否在经理层任职，可分为政府执行董事和政府非执行董事。在国企转投资情形下委派或推选的国有法人股董事，属于国企自主经营权范畴，其不是政府董事。（二）政府董事的法理依据及其功能意义机构论者认为，国资委作为政府董事，其法理依据在于国资委作为股东，可推选自己为公司董事。外部董事论者未论及外部董事作为政府董事的法理依据，仅提出其意义所在：政府董事作为外部董事，对维护国有股东权益、公司战略制定、经营者业绩评估以及董事会内部权力制衡具有重大意义；将政府董事定位为外部非执行董事，可保证政府监督的独立性。公务员论者认为，在国有资产经营公司委派公务员担任政府董事，其法理依据在于政府基于出资所享有的选任权，而委派公务员担任政府董事的意义在于：一是国有资产所有者缺位，需要政府董事监督职能的发挥；二是政府董事可将政府意志反映到公司董事会，便利政府实现其经济管理职能；三是政府董事可将公司信息及时向政府汇报，保障政府信息权的实现。国家股董事论者提出，国家基于投资享有的股权，可委派或推选国家股董事，而将其明确为政府董事，其意义在于：一是有利于表征国家股董事的身份；二是表明政府此时行使的是资本私权利而非管理性的公权力，有利于构建规范的公司治理机制；三是有利于明确国家股董事的职位性质与法律责任，其既应对政府尽谨慎代理之责，又应对公司和其他股东尽善管义务。此外，将国家股董事界定为政府董事，有利于表明国家是作为股东身份通过政府董事实现对国企的治理，而不是授权国企经营国有资产，从而厘清了国家与国企的关系!。（三）政府董事的法律地位及其职责义务机构论者未提及国资委作为政府董事时的法律地位，但认为国资委与其派出董事之间是公法上的委任关系，并可适用民法上的委任规定。外部董事论者也未论及政府董事的法律地位，仅提出其当为公司的外部董事，其职责王树文：完善我国大型国有企业政府董事制度建设的途径，载中国行政管理2008 年第 11 期，第 74 页。高明华等:中国国有企业公司治理分类指引，中国出版集团东方出版中心 2016 年版，第 25 页。胡改蓉：国有资产经营公司董事会之构建基于分类设计的思考，载法学2010 年第 4 期，第 99 页。肖海军：国有股权代表人制度研究，中国检察出版社 2015 年版，第 234-237 页。前注，赵志钢文，第 52 页。前注，王树文文,第 74 页。前注，高明华书，第 40 页。胡改蓉：国有公司董事会法律制度研究，华东政法大学 2009 年博士学位论文，第 108-109 页。!肖海军：政府董事:国有企业内部治理结构重建的切入点，载政法论坛2017 年第 1 期，第 176-177 页。前注，赵志钢文，第 53 页。法制长廊蒋 科，旷凤平政府董事研究述评及其展望48主要在于制约内部董事，并代表国家行使股东权利#。公务员论者认为，政府董事一方面为政府的公务员，另一方面为公司的董事。基于该双重法律地位，政府董事对公司承担忠实和勤勉义务，同时对政府承担报告和信息沟通的“特别义务”。政府董事虽代表了政府的利益诉求，但不得对政府唯命是从，而应基于其董事身份独立判断$。国家股董事论者认为，政府董事具有既代理国家股东利益，又代理其所在公司利益的双重代理人地位。基于该双重代理地位，政府董事同时对国家股东及所任职公司负有忠实与勤勉义务%。二、我国政府董事具体制度研究进展（一）政府董事的选任机构论者提出，国资委作为国有参股公司的政府董事，对其董事代表人的选任纯属内部事务，与参股公司无关，应由国务院制定政府董事代表人的相关选任、考评、奖惩等条例或办法。外部董事论者提出，外部董事作为政府董事，应具备相应的任职资格，其一般资格包括政治合格、身体健康，系相关行业经营专家或相应级别的政府官员；特殊资格则包括专业性和外部性两方面。此外，应建立政府董事协会，负责提名政府董事候选人并对其实施资格管理&。公务员论者提出，应建立以财政部门为主导、相关部门参与的政府非常设人事审查委员会，由其选聘政府董事并最终由政府首长任命。其选任范围限于政府相关主管部门的公务员。同时，担任政府董事的公务员应满足公司法上董事的资格条件，掌握公司运作基本知识与技能，并具五年以上法律、经济或管理工作经验，特殊行业的政府董事还应具备相关行业专门知识*。国家股董事论者认为，国家股董事作为政府董事，应按央企和地方国企不同，分别由国务院和地方政府（限省、地或市两级）选任。其首先由国资委公开招聘、考察、提名，然后提请政府常务会议决定，最后以政府名义统一任命并委派。在任职资格方面：一是符合国家公务员选拔的政治标准和学历条件；二是具备良好的职业操守和董事岗位所需的专业知识、技能及经验；三是满足特别法上有关特殊企业，如金融类国企的特殊要求等。其消极资格除公司法上的规定外，还包括曾因失职造成企业国有资产损失受到撤职等行政处分或行政处罚、家属均移居国外或在境外拥有企业等情形。此外，国家公职人员持有被派驻公司 1%以上股份或与该公司有关联关系的，应当实行任职回避(。（二）政府董事的考评机构论者未论及对国资委的董事代表人当如何考评，仅提出考评当依据国务院相关条例或办法。外部董事论者则提出，垄断性国企的政府董事作为政府委派的非执行董事，当由政府监管机构考评，考评标准为相关公益性目标的实现、稀缺资源开发的适度性、生态环境保护以及成本控制和安全保障等方面；竞争性国企的政府董事主要考评其经济目标的实现程度)。公务员论者则认为，政府董事作为公职董事，其考评的个性化标准是其对政府的信息沟通与报告义务，而普通标准则是其对公司忠实与勤勉义务的履行。考评结果分为优秀、称职、基本称职、不称职四个等次。国资委应将结果及时反馈给该政府董事所属之政府部门并#前注，王树文文,第 74 页。$前注，胡改蓉文，第 110-112 页。%前注，肖海军书，第 241-242 页。前注，赵志钢文，第 53-54 页。&前注，王树文文,第 75-76 页。*前注，胡改蓉文，第 110 页。(前注，肖海军书，第 249-251 页。)前注，高明华书，第 4-26 页。49第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月由其进行奖惩_。国家股董事论者没有提及对政府董事的考评，仅提出其应向政府股东及时、全面述职和报告工作+。（三）政府董事的激励机构论者提出，国资委派出其董事代表人处理公司事务，公司应当支付报酬给国资委，否则构成不当得利。董事代表人的报酬及奖励由国资委支付，二者之间适用民法上有偿委任的规定。董事代表人因处理委任事务所收取公司的酬金、物品、孳息等应上交国资委，但公司支付的车马费是为了弥补行为人实际耗费，当由董事代表人领取。此外，股票期权具有显著的人身特征，由于国资委作为政府董事不具有人身性，为发挥股票期权的激励作用，应归属董事代表人1。外部董事论者认为，外部董事作为政府董事，其薪酬应以津贴和车马费为主，且应由国资委支付而不能由其所在公司支付。因一旦薪酬与公司业绩挂钩，会导致其与经理人或内部董事合谋，影响其监督职能的发挥。此外，政府董事多由社会知名人士担任，当主要为声誉激励，如发放荣誉证书或授予荣誉称号等2。另有学者认为，政府董事作为外部非执行董事，应实行“公务员基准+贡献+行政级别”的激励机制。对于专职政府董事，应借鉴新加坡淡马锡经验，享受相应级别公务员待遇，并根据其贡献有所浮动；对于兼职政府董事，则完全参照公务员薪酬标准3。公务员论者认为，政府董事基于其公职身份，不得从国有资产经营公司获取报酬。政府如何奖惩政府董事是其内部事务，本身不涉及公司。但由于政府董事是国资运营委托代理链中最后一环，代理成本同样存在，故需对其激励以降低代理成本，而“经营优而升”是最好的激励方式4。国家股董事论者则基于政府董事仅为股东董事的认识，未提出其公法上特殊的激励机制。（四）政府董事的监督机构论者提出，国资委派出的董事代表人有义务及时将履职情况向国资委报告，这种义务属于民法上受任人向委任人的报告义务，而不是公司法上董事向股东的报告义务5。外部董事论者则提出，对于狭义上的政府董事即外部政府董事，要建立政府董事协会，通过行业协会的监督促使其勤勉尽责6；另有学者基于政府董事均应设置为外部非执行董事并具行政级别的认识，提出对其监督应借鉴公务员的监督方式7。公务员论者则明确提出，对政府董事的监督当适用有关公务员监督的规定8。国家股董事论者认为，国家股董事作为政府董事，对其监督当从政府的外部监督、企业的内部监督以及相配套的专门监督三方面落实。一是在外部监督上，应建立“人大主导、行政主管”的分级监管模式，即在全国人大设立“国家国资委”负责委派国家股监事，在国务院设立“政府国资委”负责委派国家股董事，由国家股监事负责监督政府董事，监督重点在于其经营管理行为。二是在企业内部监督上，应整合国家股监事、非国家股监事、职工监事等组成内部监事会，实现对政府董事的多重监督，同时借鉴德国经验将监事会设置在董事会之上，从而强化监事会的监督。三是在配套专_ 前注，胡改蓉文，第 149-156 页。+前注，肖海军书，第 258-265 页。1 前注，赵志钢文，第 54 页。2 前注，王树文文,第 77 页。3 前注，高明华书，第 165 页。4 前注，胡改蓉文，第 174-176 页。5 前注，赵志钢文，第 53 页。6 前注，王树文文,第 76 页。7 前注，高明华书，第 190 页。8 前注，胡改蓉文，第 208 页。法制长廊蒋 科，旷凤平政府董事研究述评及其展望50门监督机制上，应包括政府董事述职报告、财产登记与报告、离任审计、经常性稽查巡视机制等9。（五）政府董事的法律责任机构论者认为，国资委作为政府董事，其派出的董事代表人因违法执行董事职务侵犯公司利益的，应由国资委承担责任；给公司外第三人造成损失的，其责任也首先归于国资委，而后再由公司承担0。外部董事论者未论及外部董事作为政府董事的法律责任。国家股董事论者基于政府董事的私法身份，也未论及其法律责任与普通董事有何不同。公务员论者则认为，政府董事的民事责任与公司其他董事相同，但考虑到其不从公司获取董事薪酬，承担责任能力有限，故应规定其赔偿责任限额，超过部分予以减免；在行政责任方面，对政府董事应采公务员责任方式即行政处分，且行政处分当由其所属部门或监察部门实施；在刑事责任方面，对政府董事应适用公务犯罪的规定-。三、我国政府董事制度当前研究之不足及展望（一）我国政府董事基础理论研究之不足1.政府董事界定多元且内涵不清如前所述，机构论者认为，依据企业国有资产监督管理暂行条例，国资委这一法人机构即国有参股公司的政府董事，而其派出的董事则是其代表人。然而，我国公司法虽未禁止机构股东担任董事，但实际上有关董事资格及义务等规定针对的均是自然人。而如果允许法人机构担任董事再由其派出代表人，则无端增加了公司运行成本，且国资委集多重身份于一身，必然会导致利益冲突。外部董事论者认为，狭义上政府董事专指具有一定级别并由政府支付薪酬的外部董事，而广义上则指所有由政府选派的董事。依其所言，前者当为公职人员，而后者则含由公司支付薪酬的国有股权董事，那么二者同为政府董事，为何有本质不同？另一观点认为，政府董事均应定位为外部非执行董事，且薪酬参照同级公务员标准。然而，所谓参照即意味着其并非公务员，那么其级别从何而来，如何参照？可见，外部董事论者对政府董事的实质内涵界定不清。公务员论者强调政府董事当具公职身份，但认为政府董事仅存在于国有资产经营公司值得商榷。国有资产经营公司作为国有独资公司，其对外转投资的份额仍然是纯粹的国有资本，由此推选的董事仍然是国家股权董事。该类董事在实践中均具潜在的行政级别并承担着公务职责，其在混合所有制企业中的作用更为重要，将其排除在政府董事之外依据不足，也不能揭示国家股权董事的实质内涵。国家股董事论者则提出，政府董事即国家直接投资情形下的国家股董事。该界定突出了政府董事作为股东董事的私法定位，明确排除了其官员身份，但与实践中组织部门对其按官员管理的事实不符。该界定提出国企转投资情形下推选的国有法人股董事并非政府董事，但如果其为原国企政府董事兼任，是否因兼职而改变了身份？此外，如果原国企为国有独资法人，则其转投资情形下推选的董事仍为纯粹的国家股董事，该类董事与国家直接投资情形下的国家股董事并无不同，将其排除在政府董事之外难以解释。2.政府董事法理依据论证不足机构论者将国资委视为国有参股公司的政府董事与法理不符。尽管我国公司法未禁止法人股东担任董事，但在比较法上，法人股东担任董事的前提是该股东为私法人股东。而在我国，国资委作为代表政府履行出资人职责的机构，其最初设立依据是国务院企业国有资产监督管理暂行条例，我国企业国有资产法9 前注，肖海军书，第 436-442 页。0 前注，赵志钢文，第 53 页。-前注，胡改蓉文，第 204-218 页。51第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月进一步确认了其公法上的法律地位及相关公法性职责。申言之，国资委是依据公法性规范设立并履行相应公法性职责的机构，实践中其也纳入政府部门序列且其工作人员纳入公务员管理。此即意味着国资委不同于私法人股东，其意志不能依私法自治产生，而是必须依据相关公法性规范并依法定程序产生。如果由国资委担任公司董事，则难以自由表达其意志并及时参与公司董事会决策，故国资委作为政府董事不仅与现实不符，且与公司法理不容。外部董事论者提出将外部董事界定为政府董事具有重大意义，但对其法理依据未作论证。公务员论者认为，政府基于出资所享有的选任权，可委派其公务员到国有资产经营公司担任政府董事，并提出其功能意义所在。然而，仅从功能意义的角度来论证政府董事当为公务员，缺乏对其法理基础的本源性思考，也难以解释国有资产经营公司转投资情形下的国家股权董事为何不是政府董事。国家股董事论者提出的政府董事，究其实质而言，仍是原私法意义上的股东董事，只是将其贴了个政府董事的标签而已，其核心价值在于维护公司所有股东及董事的平等地位。然而，实践中国家股董事在参与董事会决策时实际受国资委控制，而依公司法理股东不得直接控制其提名的董事。那么，国资委对国家股董事的直接控制当如何解释？若单从私法的角度看，国资委涉嫌违法；但从公法的角度看，国资委作为国资经营监管机构，对承担公务职责的国家股董事进行控制则具正当性。也就是说，只有将国资委基于其股东身份的控制与基于其监管者身份的控制区别开来，才能合理解释国家股董事实际受国资委行政控制的事实，而基于股东平等及董事同质原则的纯粹私法视角，难以揭示政府董事的实质内涵及其特殊法理。3.政府董事法律地位及其职责义务模糊机构论者提出，国资委与其派出董事之间是公法上的委任关系，但可类推适用民法上的委任规定，二者之间是代表关系而非代理关系=。那么，依其所言，国资委在此作为参股公司的政府董事，当为公法上的政府机构，而其派出的董事则为公职人员。但是，由政府机构担任公司董事，与董事的私法定位不容。而且，此处所谓的“代表”关系，到底是公法上的代表关系还是私法上的代表关系性质不明，由此导致国资委与其派出董事的职责义务也难以确定。外部董事论者提出，政府董事当为公司法上的外部董事，但相关界定又暗含其具潜在的公职身份，可见其法律地位不明。在其职责义务上，该论提出外部董事主要是为了制约内部董事，并代表国家行使股东权利。然而，政府董事作为公司董事会的一员，其行使的是董事职权而不是股东权利，否则可能导致利益冲突。政府董事在董事会决策时虽然体现了国资委的意志，但最终决策却是董事会集体表决的结果，故政府董事当是在董事会中维护国家股东权益而不是代行国家股东权利。公务员论者认为，政府董事具有公司董事与政府公务员的双重身份，其既对公司承担忠实与勤勉义务，又对政府负有信息沟通和报告的特别义务。但既然政府董事为公务员，那么依据公务员法第十四条，其当对国家负概括性的忠诚与勤勉义务，而非仅限于信息沟通和报告的特别义务。国家股董事论者认为，国家股董事作为政府董事，其与国家及公司之间为双重代理关系：一是国有股权的委托与代理；二是公司利益的委托与代理。基于该双重代理地位，政府董事对国家股东与所任职公司均负有忠实与勤勉义务Q。然而，“代理”的前提是存在两个主体（代理人与被代理人）。从私法的角度看，国家股董事作为公司法人机关成员，其个体人格被公司所吸收，国资委无法委托个体董事从事股权代理。而且，国有股权内容非常丰富，政府董事在董事会中从事股权代理，不仅与其法律定=前注，赵志钢文，第 53 页。Q 前注，肖海军书，第 241 页。法制长廊蒋 科，旷凤平政府董事研究述评及其展望52位不符且难以实现。而如果其同时对国家股东及公司承担忠实与勤勉义务，则当二者利益不一致时其将难以取舍。可见，单从私法的视角难以对政府董事的法律地位作出合理解释。（二）我国政府董事具体制度研究之不足1.政府董事选任研究之不足机构论者提出，国资委对其董事代表人的选任，当由国务院制定相关条例或办法，暗含其选任当受公法规制，但同时又提出可适用民法上委任的规定，而如何适用则语焉不详。外部董事论者则提出，应建立政府董事协会负责提名推荐政府董事候选人，并对其实施资格管理。然而，政府董事协会作为民间组织，如何提名由政府官员担任的政府董事？而对其实施资格管理，尚需相关立法授权，例如教师资格、律师资格等均有相关立法支持，否则无法实施。公务员论者提出，应建立政府非常设人事审查委员会，由其选聘政府董事，选聘范围限于具相关资质的公务员。然而，政府董事基于国家股权选派，在现行法律已明确授权国资委的情况下，在公司层面政府董事的推选仍应当由国资委行使。虽然推选之前的遴选属于政府内部事务，但也当遵守国务院及地方政府组织法等关于部门设立及其职权等方面的规定。此外，我国公务员法明确规定了聘任制公务员制度，针对现职公务员担任政府董事来源不足及素质缺陷的问题，完全可借助该制度弥补。总之，在将政府董事定位为公务员的情形下，现行法律框架提供了其选任的完善路径，不必徒增改革成本。国家股董事论者认为，政府董事当由国资委提名并由政府统一任免。然而，在公司法层面，国资委作为股东当由其委派或推选政府董事。此外，该观点提出地方国企政府董事的选任主体仅限于省、地（市）两级政府，那么县（区）级国家出资企业当如何处理？虽然该层级国企数量较少但往往规模不小，将其排除在外似有遗漏。而且，该观点一方面主张政府董事当为非公职人员，另一方面其提出政府董事的选任标准、任职回避等均体现了公职人员的要求，那么在无法可依的情形下，是否可能得到实施？可见，在政府董事纯粹私法定位的前提下，意欲对其进行公法性改造，难免存在矛盾之处。2.政府董事考评研究之不足机构论者提出，国资委对其董事代表人的考评，当由国务院制定相关条例或办法。据此推断，该考评当为公法上的考评，但如何与公司法上的考评衔接不明。外部董事论者提出，对竞争性国企政府董事主要考评其经济目标的实现程度，但如此则导致其与内部董事考评标准混同，影响其作为外部董事的功能定位。公务员论者则提出，除考评政府董事作为董事的一般义务外，还应当考评其对政府承担的信息沟通与报告义务。但实际上，政府董事作为国资委委派的公务代表，当着重考评其履行国资经营监督职责的情况，而且当全面考评其作为公务员应承担的义务。此外，既然国资委依托国家股权委派政府董事，那么公法上的考评主体也当由其代表政府统一行使，而非其他政府部门，有利于节约行政成本。国家股董事论者则基于政府董事系股东董事之私法定位的认识，未提出其考评与普通董事有何不同，不能反映政府董事独有的考评机制，也与国企实践不符。3.政府董事激励研究之不足机构论者提出，公司应当支付报酬给国资委，国资委则依民法上有偿委任的规定支付其董事代表人报酬，公司支付给董事代表人的车马费与股票期权则应归属于该代表人。然而，该观点既然认为国资委与其派出董事为公法上的委任关系，那么该代表人当为公职人员，其不得从所任职公司获取额外收益，否则可能影响其作为公职人员的廉洁性。外部董事论者认为，外部董事作为政府董事，其薪酬当由国资委以津贴和车马费的形式支付，而且主要是声誉激励。但在实践中，外部董事既有来自现职或退休的国企官员，也53第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月有来自市场上聘请的专业人士，是否需区别对待？另有学者提出，政府董事作为外部非执行董事，其薪酬当参照同级公务员标准，意味着该薪酬当由公司支付，但如此则可能导致其与内部董事形成利益同盟，削弱其作为政府董事的功能。公务员论者则明确提出政府董事应采公务员的激励方式，主要依据其取得的公司经营绩效，激励主体为其所属之政府部门。然而，政府董事由国资委代表政府派出，对其激励也当由国资委行使，而以公司经营绩效作为其激励依据，则无法使其与公司其他董事区别开来，模糊了其职能定位。国家股董事论者没有提及对政府董事的激励，似乎与公司普通董事相同，但这显然会扭曲其作为政府董事的功能。4.政府董事监督研究之不足机构论者提出，国资委派出的董事应依民法上的委任规定向其报告工作，但同时认为两者之间为公法上的委任关系，那么该报告的性质及范围为何？是否具有强制性？外部董事论者则提出，应通过政府董事协会来监督政府董事，但该协会作为民间组织，如何有效监督具潜在行政级别的外部董事？另有学者提出，政府董事作为外部非执行董事，对其监督应等同于公务员。但既然其非公务员，那么基于公务员法上的相关监督机制自然无法实施。公务员论者则明确提出对政府董事的监督应适用公务员的规定，但如何与公司内部监督机制衔接不明。国家股董事论者提出，对政府董事的监督应包括政府的外部监督、企业的内部监督以及相配套的专门监督三个方面。该论主张的监督机制可谓严密而强大，但涉及巨大的立法成本与行政成本。如在外部监督上，根据全国人民代表大会组织法 国务院组织法，设立“国家国资委”“政府国资委”均需另行依法设立。此外，企业国有资产法公司法均规定由国资委代表政府履行出资人职责，而该论主张由全国人大的“国家国资委”代替目前的国资委，由其委派国家股监事监督国家股董事（政府董事），这显然拆解了国资委的股东权。而在企业内部监督上，将监事会设置在董事会之上则需修改现行公司法，且基于路径依赖的原因即使修改也未必有效。在专门监督上，其提出的相关措施实则是为公职人员专门设计的，将其适用于非公职人员于法无据。5.政府董事法律责任研究之不足政府董事的法律责任与其法律地位紧密相关。机构论者认为，国资委作为政府董事，与其派出董事之间是代表关系而非代理关系，因此其董事代表人的法律责任也当由国资委承担。但该观点一方面认为两者之间是公法上的委任关系，另一方面又认为可准用民法上委任的规定，那么该委任事项的范围及性质到底为何？如果董事代表人的行为范围、性质不明，则意味着其责任也不明确，由此国资委代为承担的责任也难以确定。外部董事论者将政府董事定位为外部董事，据此其当承担公司董事的私法责任，但相关概念又暗含其潜在的公职身份，那么其是否也应当承担相应的公法责任？公务员论者将政府董事界定为公务员，并提出其民事责任与普通董事相同，但鉴于其不从公司获取薪酬，应对其民事责任进行适当限制。该观点忽视了政府董事与国资委实际为一体关系，其因履行董事职务对公司及第三人的民事责任也当由国资委全部承担，至于国资委对其政府董事的追责则纯属其内部事务。此外，该观点提出的政府董事公法上的特殊义务过于狭窄，不足以涵盖其作为公务员应当承担责任的所有情形。国家股董事论者基于政府董事的私法定位，未将其法律责任与普通董事区别开来，忽视了其实际承担公务职责的客观事实。此外，该观点主张政府董事同时对国家股东及所在公司负忠实与勤勉义务，会导致政府董事法律责任难以有效配置并追责。（三）我国政府董事制度研究之展望1.我国政府董事的实质内涵需统一政府董事本为国外立法与实践中的概念。法制长廊蒋 科，旷凤平政府董事研究述评及其展望54在市场经济发达国家，政府对其出资企业或涉及某种公共利益的私人企业，往往委派公职人员或聘请的专业人士担任公司董事，同时赋予其特定的公务职责并代表公共利益，该类董事即政府董事W。例如，1833 年美国第二银行的四名政府董事，杰克逊总统曾明确指出:“他们是公职人员，进入董事会不仅是为了代表美国政府持有的股份，更是为了观察公司的行为并监督公共利益。”E再如，1962 年设立的美国通信卫星公司，虽然政府不持有股份，但为了防止垄断且公司涉及将通讯服务扩展至欠发达地区等公共目标，其国会特设法案授权总统任命三名政府董事以照看公共利益R。又如，俄罗斯对国家直接持股以及间接参与的公司，均委派公职人员担任政府董事。联邦政府认为，任命政府董事是保护其利益最基本和最重要的手段T。现有研究表明，在当今世界各国，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，基于政治、经济及社会等方面原因，均对国企以及涉及公共利益的私人公司委派政府董事，以便实现政府目标并维护公共利益Y。我国虽然没有立法明确政府董事的概念，但事实上政府董事一直客观存在。1993 年公司法颁布之前，全民所有制工业企业法规定的厂长（经理）实际相当于我国政府董事的雏形，原厂长（经理）一般为公司化改制后董事会主要成员。公司法颁布后，我国国企董事会得以迅速建立，而国家作为股东委派或推选的董事占据了主导地位。2003 年国务院企业国有资产监督管理暂行条例规定，在地市级以上政府设立国资委,由其代表同级政府向所属国企委派或推选国有股权董事。2004年，国务院国资委又发布了关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行），规定国资委需对国有独资公司委派外部董事。2008 年企业国有资产法进一步确认了国资委的上述法律地位。2009 年国务院国资委还发布了董事会试点中央企业外部董事履职行为规范 专职外部董事管理办法（试行），规定外部董事应当对国家出资人和所任职公司负忠实与勤勉义务，并将专职外部董事纳入现职中央企业负责人管理。同年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发中央企业领导人员管理暂行规定，将央企董事按其各自管理权限纳入管理，并规定对国有资本参股公司中由国资委推荐的企业领导人（含董事）的管理当参照执行。从以上规定及实践看，我国由国资委代表政府委派或推选的董事，包括公司制国企中的国家股权董事以及外部董事两种类型。从其职责看，依据上述法律法规以及国资委相关行政性规范，其负有企业投资监督、重大事项报告、在授权范围内表决等行政性职责。而为何该类董事当负此等行政性职责？其原因在于，企业的国家出资源于国有财产，而国有财产的全民性决定了其公共性，当国有财产因出资而转化为国家股权时，国家股权也必然延续了其公共性，相应的国家股权董事由此也兼具了公务职责。在国外，政府董事与普通董事的根本区别在于其维护政府所代表的公共利益，而我国国资委委派或推选的董事在本质上与其无异，故我国事实上存在类似于国外的政府董事。但值得注意的是，我国的国家股权董事以及国资委委派的外部董事，均是作为公司法上的董事而W 蒋科、付金：国外政府董事制度考察及其启示，载财经理论与实践2021 年第 6 期，第 154 页。E Benton T H,Thirty Years View:A History of the Working of the American Government from 1820 to 1850,Kessinger Publishing Co,2010，p.387.RHerman Schwartz,Governmentally Appointed Directors in a Private Corporation:The Communications Satellite Act of 1962,Harvard Law Review,Vol.79:2,p.351(1965).TT.M.Frye&Ichiro Iwasaki,Government Directors and Business-state Relations in Russia,European Journal of Political Economy,Vol.27:4,p.644(2011).YCurtis J.Milhaupt&Mariana Pargendler,Governance Challenges of Listed State-Owned Enterprises Around the World:National Experiences and a Framework for Reform,Cornell International Law Journal,Vol.50:3,p.473-542(2017).55第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月存在，这使得其在公司独立法人地位的保护下，得以合法地规避国资委的监管，削弱了其作为政府董事的功能，故国外将政府董事纳入公职人员管理，以便实现对其履行公务职责的监督。当前，我国学界提出的政府董事相关概念及其制度主张，虽然在某种程度上体现了其公务性，但难以理论自洽。故在进一步研究中，我们当围绕政府董事承担公务职责并代表公共利益的本质属性，明确其实质内涵及其所处领域。2.我国政府董事的法律地位需明晰政府董事作为公司董事会成员，在公司法上与普通董事具有同等的法律地位。例如，美国通信卫星公司章程规定，包括政府董事在内的所有董事都对公司负有相同的信托责任U。美国第二银行的四位政府董事在其年度工作报告中也表示：“作为被总统和参议院选定的政府董事，在过去一年中，我们忠实地履行这一信托职责”I显然，在美国，政府董事对其所任职公司及政府均承担信托责任，尽管该信托责任的内容在公私法上有所区别。而在俄罗斯、澳大利亚、新西兰等明确由政府官员担任政府董事的情形下，其当然具公私法上双重法律地位。简言之，基于政府董事的双重身份及其职责义务，其当具公私法上双重法律地位。我国学者对于我国的政府董事是否当具公法上的法律地位存在争议。但不可否认的是，国资委委派或推选的董事，客观上承担着国资经营监督之公务职责，尽管实践中其可能为内部董事或外部董事，但这仅是公司内部权力配置与制衡的问题，不妨碍其履行公务职责的基本定位。我国企业国有资产法第七十一条明确规定，国家出资企业的董事因违法或违反公司章程造成国有资产损失的，应依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，应依法给予处分。可见，我国现行立法并不排除国企董事的公法身份。故在将来的研究中，我们应当关注国资委委派或推选董事在国有资产法体系上的身份定位，探讨其与公司董事私法定位的冲突与协调机制，从而为我国政府董事制度的合法性构建提供理论基础。3.我国政府董事的具体制度需规范从国外立法与实践看，政府董事均是政府基于国有股权或因企业承担着某种公共利益而任命，其功能则在于实现政府特定的公共目标。基于此功能定位，政府董事往往由公职人员或聘请的专业人士担任，相应的考评、激励、监督及法律责任等制度均体现了强烈的公法性。我国学者虽然对政府董事认识不一，但一个基本的共识是政府董事当由政府委派，而且在不同程度上承认其公法性。在具体制度设计中，有的侧重其公法性，有的侧重其私法性，但往往没有处理好其公私法上制度的协调构建，导致相关主张难以经受理论与实践的检验。故在后续研究中，我们当对国资委委派或推选董事的相关行政性规范进行系统梳理，结合公司法原理，针对其公私法上双重身份的特性平衡构建其制度，如此方能实现政府董事制度与现代企业制度的兼容，真正发挥政府董事的功能。结语政府董事制度自发端以来，在世界各国得到了广泛应用。政府董事作为董事会中履行公务职责的国家代表，对实现政府目标并维护公共利益意义重大。我国各级政府国资委等履行出资人职责机构向公司制国企委派或推选的董事，同样承