通知-删除规则之替代适用:替代责任之归_王雪璠.pdf
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1、根据民法典侵权责任编沿袭的侵权责任法第三十六条第二款的规定,网络服务提供者构成侵权的,是对损失扩大部分与网络用户承担连带责任,而非独立的损害赔偿责任。即通过补充责任,补足直接侵权责任人赔偿不足的部分,是间接侵权责任的应有之义。但该补充责任应当以何种具体类型承担在学术界与实务界仍然存在颇多争议。一、间接侵权与替代责任之争帮助侵权与替代责任都是让第三人为直接侵权人的行为承担责任。美国版权法中的帮助侵权与替代责任均来自英国的“授权侵权”,主要是指通过委托的支持、批准、赞同等行为从而构成授权侵权1。在该理论之下,如果第三人就某一作品的不享有版权,但却以自己的行为支持、赞同、认可他人侵犯版权,就属于授权
2、侵权,应当承担相应的责任2388。二者的共同点是基于对作品的使用具有控制的权利,这一点在我国适用“通知-删除”规则的历程中,制止一部分仅用以存储信息的网络服务提供者适用该规则免除责任方面的规定已经得到了印证。但二者又存在一定区别。1.侵权意图帮助侵权起源于侵权行为法,需要帮助侵权者认识到有直接侵权行为的存在,即帮助者知道他人侵权,但还实施了帮助行为,具有主观故意。过失帮助不构成责任承担,所以在网络服务提供者提供了客观的帮助信息网络传播或者引诱信息网络传播的行为发生时,只有认定主观状态为“应知”或者“明知”时,才需要为帮助或引诱该侵权事实的传播承担共同侵权的责任。“应当知道”的客观表现形态是,网
3、络服务提供商具有创造危险的可能性,并且具有控制危险、阻断危险继续发生的可能性,从而具有防止危险进一步扩大的注意义务,当没有履行该注意义务时,应当承担责任。但是现行法律并没有明确规定,当网络服务提供商违反什么注意义务时,应当承担何种侵权责任以及承担责任的方式是什么。当网络服务提供者明确认识到违法内容存在后放任自己的行为发生时,具有刑法上的可谴责性3。因此,在帮助侵权的基础上只有主观成立“知道”或者“应当知道”时,与客观具有放任或者帮助侵权作品或者产品传播的行通知-删除规则之替代适用:替代责任之归王雪璠(西南政法大学知识产权研究院,重庆401120)摘要:通知-删除规则的设立初衷是为网络服务提供商
4、设立免除责任的避风港,但权利人证明其未履行注意义务或者未及时采取合理必要措施却成为权利人维权的障碍。互联网环境的变化,使得网络服务提供商并不能绝对地与网络内容提供商相区分,而绝对地进入避风港规则免责。网络服务提供商内涵的多元化导致通知-删除规则在适用中,对责任承担的认定产生了异化。间接侵权责任与替代责任的归责之争中,替代责任的承担方式更适应于当今的网络服务提供者。关键词:间接侵权;替代责任;主观故意;注意义务;必要措施中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1004-0714(2023)006-0090-04Alternative Application of the“Notice-T
5、akedown”Rule:The Return of Vicarious LiabilityWANG Xue-fan(Institute of Intellectual Property,Southwest University of Political Science and Law,401120,Chongqing,China)Abstract:The original intention of the notice-takedown rule is to set up a safe haven for internet serviceprovider to exempt from lia
6、bility,but it has become an obstacle for rights holders to prove that they havenot fulfilled their duty of care or have not taken reasonable and necessary measures in time.The change ofthe Internet environment makes the network service provider can not be absolutely distinguished from the internet s
7、ervice provider,and absolutely enter the safe harbor rule exemption.The diversification of the connotation of internet service provider leads to the alienation of the identification of liability in the application of the notice-takedown rule.In the dispute between indirect tort liability and vicario
8、us liability,the way of undertaking vicarious liability is more suitable for today s internet service provider.Keywords:Indirect Tort;Vicarious Liability;Subjective Intent;Duty of Care;Necessary Measures经济法制Economy&Legal System90为,才能结合成具有损害意图的致害原因,换言之,主观上过失的帮助行为虽然有利于损害结果的发生,但不具有主观上的可追责性,因此,最终不构成侵权4。
9、而替代责任并不将主观上的意图作为承担责任的依据。替代责任源于企业雇主关系、代理关系责任,即替代责任方对于被替代责任者具有监管权力与能力,并且从该活动中获益,即使该第三人不知道侵权下活动的发生,也要承担替代责任。2.共同侵权与单独侵权替代责任与帮助责任的第二个不同点在于承担责任的方式并不完全相同。针对“替代责任”的法律解释原文有“vicariousliability”与“vicarious responsibility”两种不同的解释。前者通常又根据其运用的不同场景,称之为“雇主责任”“转承责任”5。普通法上的“替代责任”(vicarious liability)通过美国版权法第五百一十二条第(
10、c)(1)(B)项引入“避风港”规则条款中,即网络服务提供商对内容具有控制能力或者能够直接从作品中获得经济利益就应当承担替代责任。但目前美国法院认为移除或屏蔽侵权内容的能力不足以满足替代责任要求的“侵权控制能力”6。替代责任承担的前提是被替代者是事实层面上直接实施侵权行为的行为人,替代者在事实层面上没有实际实施侵权行为。而“通知-必要措施”规则中规定若用户或者提供作品的对象作为直接侵权行为人,而网络服务提供商作为替代责任人亦是间接侵权行为的责任人,二者是不同责任类型,不存在谁替代谁承担责任的问题。帮助侵权者承担的是非独立责任,即需要依靠于直接侵权者承担责任,当不存在直接侵权者或者直接侵权行为时
11、,帮助侵权者无责任,属于共同侵权的帮助者身份。而替代责任则是有可能构成共同侵权,亦有可能单独承担责任。但在美国版权法上替代责任是与帮助侵权与引诱侵权并列的一种责任7147-148。替代责任的正当性基础是“风险分担理论”或“危险源控制理论”,即经营者因经营活动对进入其经营场所者开启了相关危险,故负有控制该危险、避免其实害化的义务8。并有学者认为该项危险源控制义务应当仅限于物理空间下对物理件的控制9。但结合“控制力说”理论,网络服务提供商作为内容传播的重要渠道,并实质上能够控制信息的传播,并不具有将除物理空间之外对危险源具有控制能力的网络服务提供商排除在外的正当性依据。替代责任在适用时,实际上强化
12、了网络服务提供商的版权审查义务,而架空了“通知-必要措施”规则原本的保护7148。甚至将原本的免除责任条款替代为责任归责条款,由于“替代责任”是无需考虑主观过错的设定,在责任归责时更加严格。因此,美国版权法认为安全港规则在适用替代责任时应当受到严格限制10,如果网络服务提供者知道直接侵权行为的存在,并且事后不采取删除、断开链接等必要措施时,应当承担帮助侵权责任。当网络服务提供商只要有能力控制直接侵权者的行为,并且从直接侵权责任者处获得了利益,应当根据替代责任认定网络服务提供者应当承担的责任。换言之,若网络服务提供商能够证明自己不知道侵权行为的发生或者不知道直接侵权者的行为,则可以不必承担替代责
13、任或者帮助侵权的责任2445。因此,可以将上述两种理由作为网络服务提供者的不侵权抗辩理由,细分之下,不明知直接侵权行为存在之后采取的必要措施对不侵权抗辩才是有效的。但是该限制并不是完全的排除适用,就使得替代责任处于十分尴尬的境地。二、替代责任之因在尚未确定明确的网络服务提供者责任的趋势之下,从权利控制的角度出发,网络服务提供者承担的责任处于至少高于一般的个人间接侵权的责任。原因有以下几点:1.行为论从行为论出发。第一,基于先行行为与安全保障义务的关联性。根据 信息网络传播权解释 第九条的规定,体现于先行行为人应当为其先行行为承担责任的两种情形中:一是从先行行为的客观行为上,网络服务提供商具有对
14、作品的选择、编辑、修改、推荐等主动参与或者预先采取了合理的预防措施的属于侵权事实发生以前发生的准备行为或者先行行为,是否对侵权可能性产生了积极方向的引导或者消极的避免措施,在一定程度上能够认定网络服务提供者是否构成“应知”,而与是否承担其侵权责任具有直接关联。二是从先行行为履行的可能性上,反应在 信息网络传播权解释 第九条第一款中,体现为应当具备管理信息的能力。结合刑法的意识论,只有在“具备履行能力而非不可抗力因素导致的未履行时”才承担其已经认识到该先行行为产生的危险,却在自己能力范围之内没有阻止危险的继续发生,导致最终应当为自己“先行行为”产生的危险源义务没有及时阻断承担法律责任。从初始立法
15、目的看,将网络服务提供商区分类别,其目的并不是从主体上排除某类主体对注意义务的免除或者僵化的适用法条,而是为了“不强人所难”的苛求那些在客观上本不具备对信息管理、控制的主体承担超过其履行能力的责任。第二,基于网络服务提供商行为参与度以及对信息发布行为贡献程度本身出发。网络服务提供商虽然作为内容的间接使用人,但用户的“发布”行为却需经平台的审核通过后,方可完成“面向公众传播”的信息网络传播权的实际行为完成,平台对内容的参与、选择与编辑,即从事实层面上改变了传统传播权的传播路径,成为构成“信息网络传播权”成立的隐藏成立要素。2.权利论从权利论出发。知识产权法属于权利法,致力于保护知识产权权利人的智
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