论禁诉令在国际投资仲裁中的运用_宁红玲.pdf
《论禁诉令在国际投资仲裁中的运用_宁红玲.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《论禁诉令在国际投资仲裁中的运用_宁红玲.pdf(19页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、国际法研究Chinese eview of International LawNo.4(2023)论禁诉令在国际投资仲裁中的运用宁红玲魏丹*摘要:禁诉令在国际投资仲裁中的运用独具特色,它集中彰显了国际法治与国内法治的多维复杂关系。仲裁庭通常将仲裁规则中的临时措施条款作为发布禁诉令的规范基础。但禁诉令并不能与一般临时措施完全等同,仲裁庭对国内法律程序的干预应仅以保障国家善意履行条约义务、保护投资者诉诸仲裁的权利为宗旨。尽管理论上仲裁庭均宣称临时措施不仅可用于维护ICSID 仲裁的排他性,亦可用于维护当事方的程序性权利(即不恶化争端的权利和维护仲裁程序完整性的权利),但在实践中,对于国内平行程序,
2、以投资条约为基础的仲裁庭几乎不存在运用禁诉令维护仲裁排他性的现实需求;而与仲裁争端不相同但相关的国内法律程序,特别是刑事程序则可能会受到仲裁庭的干预,此时仲裁庭运用禁诉令维护仲裁程序的完整性,以及在特定履行类诉求中维护不恶化争端的权利。其背后的根源是投资仲裁庭为维护行业利益,人为割裂国际法体系与国内法体系,忽略国内法院作为与仲裁机构平等的争端解决机构的角色,并一味强调仲裁管辖权的至高无上。但不可否认,针对国内刑事程序运用禁诉令也体现了投资仲裁对国内法治的矫正功能,但该功能因受制于投资条约的授权范围而具有局限性。关键词:投资仲裁临时措施禁诉令管辖权平行程序法律体系的多元化与碎片化为国际争端解决提
3、供了多种选择,但也可能导致平行程序,引发冲突。作为不同法域争端解决机制并存与交互的产物,禁诉令(anti-suit injunction)通常是指责令一方当事人停止或不启动外国司法程序的命令,对其违反构成蔑视法庭并面临被惩罚的威胁。禁诉令的运用极富争议,一方面,它具有明显的攻击性和侵入性,可能构成对其他法域司法管辖权的不正当干预,与礼让原则不兼容;另一方面,禁诉令作为不同法域司法协调的一种特殊形式,可能是减少滥诉的有效工具,有时甚至是达到实质正义的唯一有效工具。因此,禁诉令一直是跨国诉讼、国际仲裁等领域理论界和实务界热议的话题。与国际商事仲裁中的禁诉令相比,国际投资仲裁中的禁诉令有其独特之处:
4、第一,它通常由投资者申请,要求东道国(包括其司法机构)中止或终止其国内司法程序;第二,仲裁庭通常认为以条约为基础的仲裁属于国际法体系,其与国内法律程序分属不同的法律秩序,礼让通常不是仲裁庭考虑的因素;第三,它的适用范围并不限于相同争端引发的平行程序,更常见的是与仲721*宁红玲,贵州民族大学法学院讲师,澳门大学法学院博士后;魏丹,澳门大学法学院副院长、教授、博士生导师。本文系 2020 年国家社科基金重大课题“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”(项目编号:20ZD203)的阶段性研究成果。Thomas aphael,The Anti-Suit Injunction(Oxford Un
5、iversity Press,2015),p.1*裁争端相关但不相同的国内法律程序,特别是刑事诉讼程序。禁诉令在国际投资仲裁中的运用集中彰显了国际仲裁庭与国内司法机构的互动模式,折射出国际法治与国内法治的多维关系。本文拟对国际投资仲裁庭运用禁诉令的规范基础、场景类型进行归纳探讨,并尝试剖析现象背后的理念和逻辑,揭示国际仲裁庭在维护国际法治和国内法治中的价值取舍。一禁诉令运用的规范基础国际投资协定对不同投资争端解决程序的冲突很少提供具体规则。在投资仲裁中,禁诉令请求均包含在临时措施请求中,通常与其他请求一并提出,且禁诉令请求占全部临时措施申请的比重较高。根据一项实证研究,中止东道国国内平行程序的
6、请求占全部临时措施请求的 30.5%,中止国内刑事程序的请求占全部临时措施的 21%。绝大多数投资仲裁庭将仲裁规则中的临时措施条款作为发布禁诉令的权力依据。但主流观点 将临时措施条款作为发布禁诉令的规范基础 仍值得商榷,实践中的不同意见亦值得重视。为此,下文首先对临时措施条款进行仔细解读,对临时措施适用的规范要件进行具体的语境分析。(一)发布禁诉令的规则依据:临时措施条款除近年来缔结的少数投资协定,绝大多数投资协定未规定临时措施条款。临时措施条款通常出现在仲裁规则中,但对相关条款的理解与解释还应结合习惯国际法规则以及公认的一般法律原则。1.ICSID 公约及其仲裁规则关于解决国家和他国国民间投
7、资争端公约(Convention on the Settlement of InvestmentDisputes between States and Nationals of Other States,ICSID Convention,下文简称 ICSID 公约)第 47 条规定:“仲裁庭可以在情形需要时建议(recommend)任何保护当事方各自权利所应当采取的临时措施,除非当事方另有约定。”第 47 条的起草历史表明缔约国并未授予仲裁庭“裁定”(order)有约束力的临时措施的权力。2022 年版 ICSID 仲裁规则(ICSID Arbitration ules)第 47 条对临时措施
8、的适用规定了具体的条件。该条第 1 款规定,为了阻止可能对当事方或仲裁程序造成损害的行为,或为了在争端裁决作出之前维持现状,又或为保存可能与争端解决有关的证据,当事方可以要求仲裁庭“建议”临时措施。该条第 3 款规定,仲裁庭在考虑是否建议临时措施时,应考虑所有相关情形,包括措施的紧急性、必要性以及措施可能对各当事方产生的效果。而 ICSID 附加便利规则(ICSID Additional Facility ules)中临时措施条款使用的措辞则是“裁定”临时措施。二者使用821国际法研究2023 年第 4 期限于篇幅及主题,本文所涉及的国内法律程序仅限于具有审判功能的法律程序,不包括就临时措施、
9、行政授权申请等作出裁定的其他国内法律程序。此项实证研究中“国内平行程序”的判断标准比本文的标准宽泛,其所指的“国内平行程序”涵盖了与仲裁争端相关但不完全相同的国内司法程序。David Goldberg et al.,“Empirical Study:Provisional Measures in Investor-State Arbitration(2019)”,British Institute ofInternational and Comparative Law,p.10,https:/ visited 10 July 2023)Christoph H.Schreuer et al.,T
10、he ICSID Convention:A Commentary(Cambridge University Press,2nd edn,2009),p.759.的措辞明显不同。在解释 ICSID 公约及 ICSID 仲裁规则中的“建议”时,应当赋予该区别以实际意义,即“建议”与“裁定”的含义不能等同。在实践中,自 Maffezini v.Spain 案开始,ICSID 仲裁庭几乎一致认为其具有“裁定”或“命令”有约束力的临时措施的权力。不过,有学者认为,从 ICSID 公约立法历史看,赋予临时措施约束力的仲裁实践明显超越了国家同意。但这并非意味着 ICSID 公约框架下的临时措施没有任何法律效
11、力。根据善意履行条约的一般法律原则,国家应确保投资者根据投资条约享有诉诸仲裁的权利,进而负有善意推进仲裁程序的一般性义务,否则仲裁庭应享有必要的权限以实现其职能,并可能会在最终裁决时考虑当事方的行为。2.国际商事仲裁规则与 ICSID 公约的缔约背景不同,国际商事仲裁规则通常由仲裁机构或专业组织制定,并通常适用于平等商事主体之间的争端解决。相应地,国际商事仲裁程序规则均宽泛地规定仲裁庭可以或应当以“裁定”或“裁决”(award)的形式作出临时措施。大多数投资条约都规定了可以根据 联合国国际贸易法委员会仲裁规则(United Nations Commission on International
12、 TradeLaw Arbitration ules,下文简称 UNCITAL 仲裁规则)进行仲裁。1976 年版 UNCITAL 仲裁规则第 26 条规定:经当事一方请求,仲裁庭对争议的标的物可以采取它认为必要的任何临时性措施,并且可以采用临时裁决的形式作出。基于此,通常认为该规定赋予仲裁庭作出具有约束力的临时措施的权力。此外,国际商会国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院等仲裁机构的仲裁规则中的临时措施条款均采用了相同或类似措辞。2010 年版UNCITAL 仲裁规则第 26 条对临时措施的适用条件规定得更加细致,增加了“维持现状”以及“对仲裁过程本身的妨碍”等情形。第 26
13、 条在扩权的同时也对临时措施的适用施加了严格的条件限制,该条第 3 款规定:(a)如果不下令采取此种措施,所造成的损害可能无法通过损害赔偿裁决加以充分补偿,而且此种损害大大超出如果准予采取此种措施可能给该措施所针对的一方当事人造成的损害;并且(b)请求方当事人有在仲裁请求实体上获胜的合理可能性。但对此种可能性的判定,不得影响仲裁庭以后作出任何裁定的裁量权。3.投资协定中的规则大多数投资协定并未涉及仲裁程序中的临时措施。近年来缔结的某些投资协定,如欧盟与加拿大的 综合经济与贸易协定(Comprehensive Economic and Trade Agreement,简称 CETA)第 8.34
14、 条规定了临时措施条款,其内容为:“为维护争端当事方的权利或确保仲裁庭管辖权的充分有效,仲裁庭可以裁定临时措施,包括保全争端当事方掌握或控制的证据或保护仲裁庭管辖权的临时措施就本条而言,裁定包括建议(recommendation)。”该条明文授予了仲裁庭921论禁诉令在国际投资仲裁中的运用Michael D.Goldhaber,“The ise of Arbitral Power Over Domestic Courts”,(2013)1 Stanford Journal of Complex Litigation373,p.400.见 国际商会 2021 年仲裁规则第 28 条、瑞典斯德哥尔
15、摩商会仲裁院 2017 年仲裁规则第 37 条、伦敦国际仲裁院 2020 年仲裁规则第 25 条。“裁定”临时措施的权力,并且明确仲裁庭也可以以温和的方式 “建议”的形式 行使此种权力。该条款明确规定“裁定包括建议”,这似乎也可以印证前述“建议”不能涵盖“裁定”的论述,否则该条款就无需特别对此予以规定。除 CETA 外,全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,简称 CPTPP)第9.23 条第 9 款亦规定了与 CETA 相同的临时措施条款。可见,缔约方通过双边或
16、区域协定,突破了 ICSID 公约的规定。4.小结无论是 ICSID 公约及其仲裁规则,国际商事仲裁规则,还是投资协定,其临时措施条款均未明确临时措施是否可以针对国内司法程序作出,也未对禁诉令规定特殊规则。不过,2022年版 ICSID 仲裁规则第47 条与2010 年版 UNCITAL 仲裁规则第26 条第2 款规定仲裁庭可以采取临时措施维护仲裁的程序性权利。据此,仲裁庭具有针对国内司法程序发布禁诉令的权力。不过,这也意味着仲裁庭仅能在国家非善意履行条约义务,损害投资者诉诸仲裁的权利或破坏仲裁程序的完整性,或司法程序自身引发国家责任情形下干预国内司法程序。而 CETA 以及CPTPP 中“确
17、保仲裁庭管辖权的充分有效”以及“可以裁定临时措施”的措辞不仅明确赋予了仲裁庭作出临时措施的权力,其权力范围似乎还可以涵盖作出维护仲裁庭管辖权的排他性和维护仲裁程序性权利的措施的权力。(二)发布禁诉令的规范要件在已公开案件中,除 SGS v.Pakistan 案和 Millicom v.Senegal 案外,其他仲裁庭在决定是否作出禁诉令时,均套用一般临时措施的适用条件,并未将禁诉令与其他临时措施区别对待。但存在并不意味合理,禁诉令与保存证据、财产,变卖易腐烂货物等一般临时措施存在显著区别。1.必要性与紧急性仲裁实践尚未形成统一颁布适用临时措施的标准,但必要性、紧急性是所有仲裁庭发布临时措施所要
18、检验的两个共同要素。仲裁实践对必要性的解释和具体应用标准宽严不一。严格标准以 Pereno v.Ecuador 案仲裁庭的观点为典型代表。该案仲裁庭认为必要性指的是如不采取措施,会造成“不可修复的损害”(irreparable harm),此标准也被称为“Pereno 标准”。此种标准区别对待损害赔偿类诉求和恢复原状、继续履行投资合同等非金钱类诉求:对于前者,如果申请方最终胜诉,能够被金钱赔偿裁决充分补偿,临时措施不具有必要性;对于后者,必要性要求则有可能满足。近年来缔结的大多数投资条约都限定仲裁庭仅可就返还财产和损害赔偿作出裁决。考虑到非金钱裁决执行的困难,实践中投资者提起的诉求多以金钱赔偿
19、为主,恢复原状、继续履行投资合同等非金钱类诉求031国际法研究2023 年第 4 期查询网站主要包括 italaw 和 ICSID 网页。有些仲裁庭还要求临时措施的运用符合比例性要求,有些仲裁庭则在必要性分析中纳入比例性要求。Thomas Obersteiner,“Provisional Measures Under ICSID ules:The Power of Tribunals to Interfere with DomesticProceedings”,(2020)37(5)Journal of International Arbitration 607,p.622.Perenco E
20、cuador Ltd.v.epublic of Ecuador and Empresa Estatal Petrleos del Ecuador(Petroecuador),ICSID Case No.AB/08/6,Decision on Provisional Measures(8 May 2009),paras.43,46.See e.g.,Article 8.39 of CETA.的比重极小。所以,适用严格标准情形下,绝大多数临时措施请求不能满足必要性要求。Burlington v.Ecudor 案仲裁庭等则采取相对宽松的合理性标准,认为必要性意味着如不采取措施,造成的实质性损害不能通
21、过损害赔偿裁决充分修复。2010 年版 UNCITAL 仲裁规则采取的就是相对宽松标准。作为争端解决程序,除了拒绝司法等特殊情形,很难说东道国的司法程序会对投资者造成直接损害。但东道国行为对投资者的损害并不限于直接造成的经济损失,亦包括对仲裁过程本身的妨害而造成的间接损害。当需要保护仲裁程序的完整性(procedural integrity)时,临时措施具有必要性,因为当一方不能有效参与仲裁时,该损失无法量化,损害不可修复。紧急性在仲裁实践中的解释则较为一致,即如有损一方权利的行为可能会发生在最终裁决作出之前,则中止该行为具有紧急性。临时措施的紧急性要求主要是为了保护仲裁程序的有效性、完整性以
22、及避免严重恶化正在发生的争端。由于国内法体系与国际法体系的区分,国内司法机构作出的裁判对投资仲裁庭不具有约束力,一般不会对仲裁庭公正裁决的能力造成损害。在Italba v.Uruguay 案中,刑事程序针对的是 ICSID 仲裁中申请方的两个证人,仲裁庭认为其运转不受刑事调查的影响,乌拉圭法院对涉案文件真实性的判决对仲裁庭没有约束力,所以刑事调查不会改变现状。不过,当仲裁程序的完整性受到威胁时,仲裁庭通常认为此时可以满足发布临时措施的紧急性要求。可见,仅针对损害或威胁仲裁程序完整性的国内法律程序的禁诉令能满足临时措施的必要性和紧急性要求,而纯粹为了维护仲裁排他性的禁诉令并不能通过必要性和紧急性
23、测试。2.确定的管辖权由于临时措施的紧急性,仲裁庭在裁定临时措施时,通常只要求对争端拥有初步管辖权,而无需等到作出管辖权裁定之时。在已知的投资者国家仲裁案件中,绝大多数仲裁庭均认为拥有表面上的管辖权即可发布禁诉令。但过于仓促的决定可能存在错误,损害被申请方的合法利益。为了平衡当事方利益,避免造成不必要的损害,2010 年版 UNCITAL 仲裁规则对临时措施的适用增加了实体上获胜的合理可能性要求。禁诉令不同于保全证据、财产等一般的临时措施,它指向东道国司法程序,其本质是仲裁庭基于自身对投资争端有效行使管辖权的需要,责令东道国司法机构中止或终止行使管辖权,是对管辖权冲突进行协调的一种特殊形式。因
24、而,发布禁诉131论禁诉令在国际投资仲裁中的运用Christoph H.Schreuer,“Non-Pecuniary emedies in ICSID Arbitration”,(2004)20(4)Arbitration International 325,pp.329,332.Burlington esources Inc.v.epublic of Ecuador,ICSID Case No.AB/08/5,Procedural Order No.1(29 June 2009),paras.82,83.见 2010 年版 UNCITAL 仲裁规则第 26 条第 3 款。“仲裁程序的完整性
25、”的含义详见下文第二(三)4 部分。Alexander G.Leventhal,Threading the Sovereigns Needle:A Philosophical Deconstruction of an Investor-State Tribunals Authorityto Award Interim elief in elation to Criminal Proceedings(Brill Publishing,2021),p.30.Anthony C.Sinclair and Odysseas G.epousis,“An Overview of Provisional M
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 论禁诉令 国际 投资 仲裁 中的 运用 宁红玲
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【自信****多点】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【自信****多点】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。