商品房预售合同登记备案制度的完善路径.pdf
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1、 年 月山西省政法管理干部学院学报 ,第 卷第 期 【民商法研讨】收稿日期:作者简介:马艳平(),男,山西交口人,山西经济管理干部学院副教授,山西华祝律师事务所兼职律师,研究方向:经济法、民商法。参见江苏省南通市中级人民法院()苏 行终 号行政判决书;内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院()内 行终 号行政判决书。商品房预售合同登记备案制度的完善路径马艳平(山西经济管理干部学院,山西 太原 )摘要 商品房预售合同登记备案已经成为商品房交易的必经环节,但相关制度并未将其纳入不动产登记范畴,预售合同登记备案的性质、效力、功能亦无明确界定,登记备案是否可诉以及一房多卖情况下买受人权利顺位等纠纷,理论界
2、存在争议,实务中裁判不一。应完善制度顶层设计,将登记备案主管部门归口到不动产登记部门,明确登记备案的性质及适用范围,规范法律程序。关键词 商品房预售;登记备案;网签备案;一房多卖 中图分类号 文献标识码 文章编号 ()商品房预售合同登记备案指商品房预售人与购房者签订商品房买卖合同后,按照规定将预售合同报房产管理部门记录以备查考的制度。自 年 城市房地产管理法 规定这一制度以来,经过政府部门逐渐推行,商品房预售合同登记备案已成为商品房交易过程中的必经环节,实践证明该制度在加强房地产市场监督管理、维护房地产市场秩序、保护交易当事人权益等方面发挥了良好的作用,预计在未来将长期存在。但是,该制度运行过
3、程中也暴露了诸多问题,如预售合同登记备案的性质、效力及可诉性问题、一房二卖情形下权利保护顺位问题、备案机关应尽何种审查义务等问题。对相关争议,理论界从不同角度阐释,司法裁判亦不完全一致,随着房地产交易不断增多,争议将持续存在且有升级趋势。究其缘由,一方面是因为商品房预售合同登记备案制度是我国特有的制度,存在实践运行、摸索总结、逐渐完善的过程;另一方面亦暴露了制度供给的不足,现行制度在解决相关争议方面显得心有余力不足。故而,针对实务中典型问题,完善商品房预售合同登记备案制度显得十分迫切和必要。一、商品房预售合同登记备案制度概述商品房预售合同登记备案制度源于 世纪 年代对期房预售的规制,其目的在于
4、规范房地产秩序、保护购房人权益。年 城市房地产管理法 第四十五条规定了商品房预售人的登记备案义务,当时规定的登记备案体现为纸质版的预售合同在房地产管理部门书面记载、归档、登记备查。年 月 城市商品房预售管理办法 第十条第二款增加了“逐步推行商品房预售合同网上登记备案”的规定,之后线下进行的书面登记逐步向线上登记备案发展,但并未开始网上签约备案。上述制度仅规定了房地产开发企业应当履行预售合同登记备案义务,但如何运行并未细化,实践中主要通过国务院及住建主管部门的文件逐步推行,年月日国务院办公厅国办发()号文要求房地产企业一次性公开房源、严格申报价格、进一步加强存量房交易合同网上备案制度等。年 月
5、日住房城乡建设部()号文,要求积极推行商品住房买卖合同网签备案,完善商品房买卖合同示范文本,严格预售商品房退房管理,已备案合同解除需符合特定条件和程序等。该通知已经在法院裁判文书中被引用。年 月 日住房和城乡建设部办公厅建办房()号文规定了商品房预售合同网签备案的一般程序,要求房地产管理部门应校验网签房源并对购房人资格审核等。年 月 日住房城乡建设部建房()号文首次要求“全面推行房屋网签备案制度”,并要求实现新建商品房、存量商品房网签备案系统全覆盖及规范网签备案业务流程。年 月 日住房和城乡建设部建房规()号文,重点强调明确网签备案的条件,包括房屋交易当事人应具备交易主体资格、办理网签备案的房
6、屋应具备相应的交易条件,对网签备案的流程进一步细化。年 月 日住房和城乡建设部建房规()号文,从房地产管理部门服务功能角度,要求住建部门应建立健全楼盘数据、自动校验房源信息、延伸端口就近办理、实现网签即时备案,变更、注销网签备案前,不得重复办理同一套房屋的交易合同网签备案等。需要说明的是,上述规范的演变,事实上潜移默化地完成了从预售合同登记备案、网上登记备案到网签备案的转化,之所以有这一经历,缘由在于 年 月 日通过的 电子签名法 第三条规定“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”,不适用于电子签名,故 年之前并不存在预售合同网签概念;年 月 日 电子签名法 修正时删除了第三条中不适用电子签名的不
7、动产权益转让内容,故 年 月 日建房办 号文才首次规定了商品房预售合同网签备案。关于商品房预售合同登记备案与不动产登记的联系,年 月 日国务院 不动产登记暂行条例 规定的不动产登记类型中并没有预售合同登记,理由应在于预售合同备案并非物权法律规定的不动产登记类型。另外,年 月 日国土资源部 不动产登记暂行条例实施细则 第三十八条、第八十六条将提交备案的买卖合同作为房屋所有权转移登记及预购商品房预告登记的必要条件。在司法实务中被引用的住建部 房屋登记办法 于 年 月 日废止。关于司法领域对商品房预售合同备案的规定,年 月 日法释()号 最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定,并未对商品房预
8、售登记备案作出规定,其理由是商品房预售登记并非物权法上规定的不动产登记类型,故最高人民法院的房屋登记规定无法将其纳入。年 月 日修正的法释()号第六条,规定商品房预售合同未登记备案不作为合同无效的理由。年 月 日最高人民法院第八次民商事审判会议纪要规定了一房数卖情形下履行顺位问题,其中将主管机关备案时间作为确定买卖合同成立时间的考量因素之一。司法实务的争议之一在于一房数卖下的买受人权利优先性问题,北京市高级人民法院、安徽省高级人民法院、广东省高级人民法院、天津市高级人民法院、浙江省高级人民法院均制定了相关规范性文件,其中重点之一即是一房数卖时买受人权利保护顺位,均将登记备案作为考量因素之一,只
9、是所置的位序不完全相同。二、商品房预售合同登记备案制度存在的问题可能很少有一项制度像商品房预售合同登记备案制度一样呈现出纷杂的状态,这也可能是一项制度在建立、运行、完善过程中必须经历的阶段。(一)多头立法,多层次管理现行商品房预售合同登记备案制度存在多层次、多头管理的情形,有全国人大常委会的法律,有国务院行政法规,有部门规章,有地方性法规、政府规章,有最高人民法院的司法解释、会议纪要,有各高级人民法院的指导性文件,还有主管部门的规范性法律文件等。这种多头立法、多层次管理的局面本身即是制度不完备的体现,一定程度上与制度统一性、一致性的要求难免不符,实务中亦造成裁判的困惑,实践中这一问题已经逐渐暴
10、露。(二)现行商品房预售合同登记备案制度上位规定不足据上述梳理,以法的形式体现的只有 城市房地产管理法,该法对预售合同登记备案的规定仅有第四十五条,其内容也仅是义务性规范设置,要求商品房预售人按照国家有关规定将预售合同报经登记备案,具体如何运行采用引致性规范模式交由“国家有关规定”。作为行政法规的 城市房地产开发经营管理条例,只有第二十六条予以规定,与前者相比增加了备案时间为合同签订之日起 日内,但未对其他内容规定。主管部门的规章为住建部 城市商品房预售管理办法,该办法规定了备案时间(日内),还规定推行网上登记备案,具体运作依然未规定。实践中真正将商品房预售合同登记备案制度推行开来、落地生根的
11、是住建部一系列规范性文件,具体为:住建部()号、()第 卷第 期 马艳平:商品房预售合同登记备案制度的完善路径 年 月 日 商品房销售管理办法 并未规定现房销售登记备案,年 月 日住房城乡建设部建房()号文采用指导意见的形式首次规定而来存量房网签备案。号、()号、()号。从立法法角度来看,住建部的文件并不属于法的范畴,其具有普适性,但并不具有法的逻辑结构,未体现法律规范“假定、处理、后果”的权利义务责任模式,如住建部规定不得重复登记备案,属于义务性规范,但没有规定违反的后果;同时,司法实务中住建部的文件已经在裁判中被引用,起到了裁判标准的功能。上位法立法不足固然为下位法、主管部门制定管理性规定
12、留下了空间,但也导致裁判的依据单一、薄弱,公信力不强,自由裁量权及裁判说理性程度的加大,更主要的是会出现裁判标准不统一、同案不同判的状况。(三)登记备案制度内容存在不足第一,登记备案包含了行政行为和民事行为双重属性,是行政行为将特定民事事实予以登记。现行立法显然侧重了行政管理属性,淡化或忽略了对民事行为的规制,如登记机关在对预售合同备案审查时强调销售主体、购买主体适格等,对是否属于真实意思表示、符合民事法律行为有效要件不做实质审查等,导致存在瑕疵的预售合同(如名为买卖实为抵债的合同)予以登记。第二,现行制度未将商品房预售合同登记备案纳入不动产登记范围,民法典 不动产登记暂行条例 中规定的不动产
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