风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配.pdf
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1、风险问题自20世纪中期开始出现,风险社会理论对此命题进行总结归纳与分析,并对作为上层建筑的法律产生影响。市场经济是风险问题和风险社会理论探讨的重要维度之一,市场经济的逐利性决定了人类风险偏好和投机本能的释放,刺激社会风险的制度化,同时市场运行本身的弊端,如垄断问题,又使得制度化风险进一步扩大。在工业经济向数字经济过渡的过程中,市场经济隐患进一步放大,尤其是数字经济垄断问题更加严重,数字企业基于平台的网络效应和锁定效应等吸引大量用户并掌握其信息,易发生“二选一”、大数据杀熟等垄断行为,带来诸多规制难题。对此,反垄断法理应从预防视角对市场垄断行为进行提前规制,充分发挥已有制度的预防功能,并进一步挖
2、掘制度可能,保障市场竞争的充分性,维护其他经营者、消费者和社会公共利益。我国经济社会发展迅速,为应对数字经济发展需求,解决法律实践中的问题,2022年全国人大常委会审议通过了首次修改 反垄断法 的决定,修订后的 反垄断法 于2022年8月1日起施行。市场监管总局在2023年3月颁布了 禁止垄断协议规定 禁止滥用市场支配地位行为规定 经营者集中审查规定 制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定 四部反垄断法配套规章。从预防功能角度而言,新 反垄断法 和配套规章从总则、具体制度到法律责任都进行了大幅度修改,其中多处彰显了对垄断行为的预防,推动了预防功能的立法实践。在面对这一议题时,我们需要思考,风险
3、预防会引起哪些法律变革?反垄断法可衍生出哪些具有风险预防性质的制度?其如何回应和延伸风险预防要素的理论问题?预防功能的发挥如何避免假阳性错误?通过何种分析工具把握预防功能的适用限度?本文试图对上述问题作出回答。风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配王明泽中国人民大学,北京 100872摘要:风险社会理论给各部门法律制度带来冲击,反垄断法契合风险社会理论的前提要件与实质要义,因而需要寻求法律制度的变革与调适,以发挥预防功能来应对市场尤其是数字经济领域的垄断风险行为。2022年修订的 反垄断法 正是通过对制度的调整与新增以强化其预防功能。除却具有预防功能性质的经营者集中和公平竞争审查制
4、度外,反垄断法还应在信息交换的预防性规制、反垄断领域的“守门人”制度和执法机制的革新等方面寻求制度衍生与拓展。反垄断法要发挥预防功能还需要对风险预防的构成要素进行理论回应,尤其是对不确定性与证明机制进行深入研究。当然,反垄断法预防功能的发挥需要借助比例原则和成本收益分析等工具把控其适用限度。关键词:风险社会理论;制度衍生;预防功能;适用限度;新 反垄断法中图分类号:D912.29文献标识码:A文章编号:1672-3805(2023)03-0010-12基金项目:国家社会科学基金一般项目“平台反垄断理论问题研究”(21BFX115)作者简介:王明泽,中国人民大学法学院博士研究生,研究方向为反垄断
5、法、数据法、经济法。第21卷 第3期21(3):10212023年6月June 2023东 北 农 业 大 学 学 报(社 会 科 学 版)王明泽:风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配第3期一、风险社会理论的法律因应风险社会理论于20世纪80年代在现代性与后现代性的理论争鸣中应运而生。现代性以理性主义为思想源流,坚持以人为本,认为人的理性足以探索宇宙的本源、实现线性模式的社会发展1。对人类理性的如此推崇,源于工业社会的自信主导着人们的思想和制度的落实。后现代性则认为理性是一种“致命的自负”,面对现代化引发的问题往往“理性不及”,认为社会关系的发展并非通过简单的因果关系构筑起的线性
6、模式,而是具有多重因素高度符合的样态。对人类理性的谨慎看待,源于现代化产生的危机和人类本体安全遭受到的威胁。乌尔里希 贝克则突破二者局限,创造性提出“自反性现代化”理论,认为被西方工业资本主义视为社会演进目标的现代化理论存有缺陷,因为现代化并不等同于工业化,工业化的实现也不意味着现代化的实现。意即现代化需要一分为二看待,其既构建社会发展的动力系统,同时内部也暗含自我对抗、自我消解的元素,工业社会基础性结构要素的解构与风险管控的脱节带来诸多不确定因素2。贝克在此理论基础上构筑社会风险理论,主要指人类知识的增长与科技的进步给整个世界带来的“副作用”,具有强烈的人为性3,反映在政治、经济、法律、文化
7、等领域,具体体现为后工业化伴随的化学产品风险、核风险、基因伦理风险、环境污染风险、金融危机风险、恐怖袭击风险等,社会结构也俨然朝着复杂化、分裂化、严峻化的状况发展4。如何进一步对风险社会中的风险进行识别、认定、防范与控制,成为重要议题。(一)法律制度的因应风险社会理论对法律制度所要实现的功效产生深刻影响,面对充满不确定性的环境,法律制度从被动、静态适用不断转向主动、动态适用。在宪法领域,微观层面强调国家在风险社会中实现对公民社会权利的保障,中观层面开展预防义务的宪法教义学研究以及合宪性审查,宏观层面则实现宪法功能的变迁,即对国家、社会、个体关系进行立体化重构5。在调整私人领域的民法学界中,损害
8、预防优于损害赔偿。学者既通过社会系统理论勾勒权利救济、风险控制与风险分配的功能体系,也借助法经济学视角透视侵权法的预防功能以实现社会收益最大化6。在风险刑法理论中,增设危险犯罪、降低入罪门槛、提高刑罚力度成为一种趋势,同时亦有学者强调刑法立法应以风险的科学评估为基础、以整合权利保障和利益衡量为路径、采用多轨制模式进行调控7。风险规制给传统行政法治理念带来冲击,有学者主张对基本原则和研究方法进行变革,即在原有原则基础上植入预防原则和应急原则,从解释方法向跨学科方法过渡;也有学者主张发展“软法之治”和“参与型行政”等制度技术以平衡风险规制与行政法治8。在环境法领域,学者多主张将风险预防理念嵌入已有
9、制度,且从预防视角进行制度调适;还有学者另辟蹊径,对诉讼程序当中的被告选择、适用范围和责任承担方式进行不同设计,以实现环境法律制度预防生态损害的功能。而在反垄断法领域,垄断行为所带来的社会风险也契合社会风险理论的实质。于企业而言,现金流风险在企业风险管理中起到见微知著的作用,可深刻描述企业的风险轮廓,已有实证研究表明,当市场竞争不充分即市场存在垄断行为,掠夺效应会对企业现金风险流产生较深影响9。于消费者而言,由于数据是数字经济时代最重要的生产要素,平台企业对用户数据进行收集与利用,隐私数据的模糊权属使得用户面临信息泄露风险,数字技术使得用户面临消费者权益直接或间接被侵害的风险。于社会而言,当数
10、字企业成长为垄断企业,边际成本趋零的优势使其创造出巨大消费量,其因产品或服务失去成本与价格的约束而迅速积累大量社会财富,而社会贫富差距的增加使得社会矛盾激增,同时市场竞争的不充分挤压中小企业生存空间,经济集权甚至会影响国家民主。面对垄断行为引发的社会风险,应借鉴其他领域法律制度对风险的预防,对反垄断法律制度进行变革与调适。虽然新 反垄断法 多处增加了对垄断风险行为的预防,但从现有文献来看,对其预防功能的研究仍较为匮乏。11东 北 农 业 大 学 学 报(社 会 科 学 版)第21卷(二)法律责任的因应风险社会理论同样动摇了法律责任理论,对其功能定位进行了重塑。一般认为,法律责任具有惩罚功能、补
11、偿功能和预防功能10。但长期以来,学界对于法律责任的功能多定位于惩罚与补偿,预防功能仅由前两个功能所附加或外溢,引导人们为或者不为某种行为。受风险理论和制度更迭影响,法律责任理论越来越重视预防功能的实现。例如在民事责任中,本身具有预防功能的消除风险与排除妨碍等责任类型的适用范围不断扩大;刑事责任中,预防刑日益受到重视,其对刑罚目的的实现至关重要11;行政责任中,责令停止行为的适用有助于防止违法行为的继续实施。法律责任的构成要件也随之发生变化,损害后果从现实损害变为未来损害,责任根据从主观过错变为风险承担,受损主体从特定主体变为不特定群体。总之,风险社会理论对法律责任的定位、内涵与构成要件都产生
12、了深刻影响。对于反垄断法的法律责任而言,垄断行为往往对市场竞争秩序和消费者福利产生极大破坏力,需要发挥法律责任的威慑作用,从而达到预防目的。修订前的 反垄断法 由于罚款不严厉、裁量因素不明确和宽恕政策标准不确定导致法律责任震慑不足。此次修法大幅提升违法责任的处罚力度,增加法律责任的处罚类型,增强了 反垄断法 的威慑力。首先,于经营者的法律责任而言,数倍式提高罚款上限,同时增设企业信用惩戒机制;于行业协会而言,提高其罚款上限;于个人而言,新法首次引入垄断行为的个人罚金责任,同时提高妨碍反垄断执法机构审查和调查的个人罚款上限。其次,增加了特别威慑条款,即当出现情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严
13、重后果的垄断行为时,可按照上述规定的2倍以上、5倍以下进行罚款。最后,增加刑事责任一般性条款,即违反反垄断法 规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。上述法律责任大幅变动构筑了完备的反垄断法律责任体系,显著提高了垄断行为的违法成本,对震慑和预防违法行为具有重要意义。综上,风险社会理论督促各部门法律制度和法律责任的自我调适以适应社会需求。在反垄断法领域,基于垄断行为在数字经济时代引发的诸多社会风险,同样需要重新审视已有制度。在预防功能指引下,追求对法益侵害的事先预防、对社会危险的有效防控,采取扩张性干预方法12,实现制度的合理突破以及由此产生理论困境的解决,进而对实践更新指导,最大限度地实现对垄断行
14、为的预防。二、预防功能的制度衍生“预防和制止垄断行为”是现行反垄断法语序逻辑下首要立法目的,但相较于理论界热衷于对竞争秩序、效率、消费者权益、公共利益等其他立法目的的讨论,预防和制止垄断行为由于法律预防功能的普适性不足而缺乏必要的理论与实践关切13。现有制度中具有预防功能的典型代表为经营者集中和公平竞争审查。经营者集中涉及控制权变化,可能引发单边效应或协同效应,从而对相关市场结构的变动产生影响,导致市场竞争秩序混乱。而经营者集中制度赋予执法机关权限,力图通过事前介入来预防垄断行为,维护市场的充分竞争14。新 反垄断法 第二十六条增加规定,当经营者未达到申报标准时,有证据证明经营者集中具有或者可
15、能具有排除、限制竞争的可能,执法机构可以要求经营者申报,否则应当依法进行调查。此条给予执法机构一定的自由裁量权,对于预防企业合并后垄断行为的产生和数字经济中“扼杀式并购”等现象的出现具有重要意义,对申报和调查的事前控制可以更好发挥反垄断法的预防功能。公平竞争审查制度同样侧重于事前审查,即审查对象以增量政策为主,兼顾存量政策。增量政策在出台前必须经过公平竞争审查机制,从源头预防,存量政策也要进行相应的回溯清理15。新 反垄断法 第五条将公平竞争审查制度纳入总则中,通过提前审查来预防垄断行为的发生。在数字经济中,为预防垄断行为,反垄断法势必在已有基础上实现制度的理性拓展,充分发挥法律的预防功能。对
16、此,笔者认为,以下制度可在现有法律机制上进行衍生。12王明泽:风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配第3期(一)信息交换的预防性规制在数字经济时代,算法的商业应用使得信息交换更为高效、便捷,如何进行规制和预防成为难题。在现行法律体系中,反垄断法 并没有对信息交换作出明确规定,而部门规章也并未完全弥补此缺憾。虽然 关于平台经济领域的反垄断指南 中提出禁止具有竞争关系的经营者利用平台收集并交换价格、销量、成本或客户等敏感信息达成固定价格、分割市场、限制产量、限制新技术或联合抵制交易等横向垄断协议。禁止垄断协议规定 第十三条也提出禁止具有竞争关系的经营者利用算法和数据进行意思联络或交换敏
17、感信息,从而达成垄断协议,但没有对信息交换这一单独行为进行定性规定。因此,何时对信息交换进行规制且其理论正当性何在依旧是法律制度空白。竞争者若要实现经济合谋需要满足三个条件。首先,对协调条件达成共识;其次,能够监督这些协调条款的遵守情况;最后,能够有效地惩罚偏离协调条款的公司16。第一个因素与竞争公司达到共谋均衡的能力有关,后两个因素与竞争企业维持合谋均衡的能力有关,而这些因素均与信息交换息息相关。信息交换会辅助竞争者就可能达成的合谋条款形成理解与共识,即合谋的“形成”理论;也可以使参与者发现并惩罚偏离者的行为来达到合谋均衡的内部稳定,即合谋的“内部稳定性”理论,这便满足经济合谋实现的三个条件
18、。此外,信息交换的“形成”理论与“内部稳定性”理论促成了合谋均衡的形成与维持,而合谋均衡是经济遭受损害的根本原因,因此这也是信息交换导致合谋均衡的法律责任基础之所在。此外,基于非法合谋的外延所产生的“波斯纳特纳”之争17,即反垄断法如何回应默契的合谋现象,在该辩论中产生了两种对立观点,一方面基于博克对效率主义的推崇,波斯纳等人认为反垄断法应当对默契合谋所产生的低效率予以回应;另一方面,立法者不愿在没有证据证明企业间存有沟通的情况下禁止正常的商业行为。而在辩论过程中可以看出,当默契合谋引起经济合谋后,补救则难以实施。而从事前监管角度出发,困难会大大减少。与单纯的默契合谋不同,信息交换涉及企业的公
19、开行为,不仅可以避免,实际上还可以通过反垄断法手段进行补救,因此事前监管效果更佳。根据波斯纳的观点,便利行为(facilitating practices)是一种使市场各方更易以反竞争方式协调价格或其他行为的活动,而信息交换便是其中之一。禁止某些便利行为的规则具有预防性其目的是防止或减少未来出现经济串通的可能性。若对信息交换采取预防方式规制,则意味着在市场损害结果出现之前就需要对信息交换的行为进行定性,与传统、常规的事后规制垄断协议、滥用市场支配地位方式不同,禁止信息交流的预防性规则是为了防范经济损害风险或潜在风险18。例如在典型案件中,其确定的反竞争法律责任过程如下,如果具有举证责任的原告能
20、够证明被告行为的反竞争效果超过了有利于竞争的效果,那么他就完成了举证责任,该公司会被追究反垄断法责任。当然,此处简化一般推理规则的过程是为了与预防性规则的推理过程进行对比,实践中大多数反垄断案件均由结构化的、责任转移的框架决定,此框架取决于对被起诉行为有不利影响的证据的强度和分量。与此相反,在预防性规则之下,具有举证责任的原告可能只需要证明该行为已经发生。值得注意的是,在适用本身违法原则的情形下,反竞争损害可以被直接推断,而要证明经济损害则需要进一步推断。但信息交换行为事实并不能推断出实际的经济损害,相反,该行为只是增加了发生经济损害的概率。正是这种概率性推断,使得预防规则下的因果关系链更加复
21、杂。数字经济时代的信息交换更加便利,然而垄断化的市场造成的后果可能更加严重,基于市场现状和上述理论阐述,有必要对信息交换予以预防性规制。在现有立法体例上,可在 反垄断法 垄断协议一章或部门规章中列明信息交换行为,为司法与执法实践提供法律依据。(二)反垄断领域的“守门人”制度数字经济发展促使平台由单一体转为大型平台生态系统,而这些平台系统得益于结构优势,即平台企业可以获得领域内整体市场的倾向性,从而形成紧密联结的生态系统,将市场竞争屏蔽于系13东 北 农 业 大 学 学 报(社 会 科 学 版)第21卷统之外,造成整体市场竞争结构的永久性恶化。同时,平台企业实施多种新型滥用行为,如自我优待、大数
22、据杀熟、封禁行为、“二选一”等。长久以来,反垄断法对垄断企业滥用行为的规制主要依据禁止滥用市场支配地位制度,但此种事后规制方式在数字经济情境下显现出经济成本过高、难以恢复有效市场竞争、不利于平台经营创新等问题,对平台垄断企业扭曲市场竞争、损害消费者福利、损害社会公共利益等问题往往束手无策19。例如,欧委会曾对谷歌展开过两项调查,一是因谷歌给予与其有关联的企业更优惠的待遇即自我优待而被查处;二是谷歌基于其在安卓应用商店市场上的支配地位实施搭售协议同样被欧委会进行查处。在上述案件当中,欧委会仅将目光聚焦在发生滥用行为的市场中,并未没收谷歌从平台各方获得的非法利益,因此,现有制度尚未达到重塑竞争性市
23、场结构的理想状态。对此,德国在第十次修订 反对限制竞争法 中增设滥用跨市场竞争影响的全新垄断行为类型,设定“守门人”标准、强化平台义务、加重违法责任等,完善滥用市场支配地位制度,维护市场公平竞争,实现对数字平台更加精准的监管。当一个企业被认定能显著影响多个市场竞争时,其相关市场行为将会被法律予以禁止。由于平台所处的市场属性为多边市场,因此数字企业是被重点关注的规制对象,这也是对数字经济垄断问题的回应。而被禁止的垄断行为包括自我优待、准入阻碍、跨市场竞争、数据壁垒、降低产品互用性或数据可迁移性、信息不完全披露和不合理诉求等。含有预防功能的规制思维转变在于,一方面平台所具有的网络效应、网络外部性、
24、锁定效应等使得市场呈现出寡头化现象,另一方面平台同时扮演技术性、经济性、制度性角色,即通过大数据对信息的处理支撑平台的发展、实现自身利益需求和他人的供需匹配、制定平台交易规则和惩戒机制等,亦即平台从自利性向公共性和自利性相容迈进。随着公共性特征愈加明显,需要为平台施加特别义务平台竞争性义务。该项义务前提是平台的公共性,义务内容包含行为性义务和结构性义务20。通过在预防功能视角下将平台尤其是超级平台的规制重心前移,将滥用市场支配地位制度革新为滥用公共性地位制度,有助于公共监管机构提前关注市场竞争状况,运用多种手段禁止排除、限制竞争行为,维护市场竞争的充分性。目前,我国 反垄断法 未制定“守门人”
25、制度,与之相似的是国家市场监管总局发布的 互联网平台分类分级指南(征求意见稿)和 互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿),但指南存有性质不清、法律位阶较低的问题。此外,在数字经济中还存在数字巨头企业“扼杀式并购”现象,依照传统经营者集中制度难以对巨头企业实施制裁,新 反垄断法 赋予了反垄断执法机构主动审查的权限,在 经营者集中审查规定 中予以细化,对巨头企业“扼杀式并购”进行限制。就实践情况来看,还需要结合我国数字经济发展实况制定标准与义务,以事前预防方式调控市场结构。(三)执法机制的革新反垄断法预防功能的实现不仅需要客观化的制度衍生,而且需要主观化的执法机制创新,变革政企关系模式,从执法方
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