“互联网 物流”涉毒行为归责的模式与进路.pdf
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1、“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 125 “互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 耿健福 周建军 摘 要:对如何判明“互联网+物流”涉毒行为当属毒品犯罪抑或他罪,随着司法实践的不断演进,毒品犯罪侵犯的法益是厘清“互联网+物流”涉毒行为属毒品犯罪抑或他罪的根本。毒品之所以谓之毒品,核心是国家的列管,而国家列管的依据则是毒品自身的特性。毒品犯罪侵犯的法益形式上是国家对毒品的列管制度,实质上是防止毒品滥用对社会带来的危害。“互联网+物流”毒品犯罪扩大了毒品犯罪侵害的法益规模,法益保护的前置具有合理性。判明“互联网+物流”涉毒行为属毒品犯罪还是他罪,应坚持形式法益入罪、实质法益出罪的二分法模式。
2、在对“互联网+物流”企业涉毒行为的归责中,应坚持“行规”标准,不应任意扩大企业的毒品治理责任。关键词:互联网;物流;毒品;法益 中图分类号D924.3 文献识别码A 文章编号2096-6180(2023)05-0125-15 一、问题的提出“互联网+物流”毒品犯罪主要是指利用互联网和物流平台进行的,与毒贩无犯意联络的毒品犯罪行为,如跨境代购毒品、网络虚拟空间吸食毒品、利用互联网提供制毒方法等,借助物流快递平台实现毒品的跨时空转移等。在毒品犯罪网络化的浪潮中,“互联网+物流”涉毒犯罪问题特别突出。与传统毒品犯罪手段相比,“互联网+物流”毒品犯罪具有突出的匿名性、隐蔽性和强流动性,参与人员多,更容
3、易逃避执法部门的打击。相应地,“互联网+物流”毒品犯罪在效率更高的同时,具有较低的风险,成为毒品犯罪加剧的重要环节和因素。1但是,“互联网+物流”涉毒犯罪也因法益、政策等方面的分歧和行为方式的多样性带来了归责理念、模式及其治理方式等方面的问题,有待专门梳理。法学界普遍认为,“互联网+物流”毒品犯罪利用“互联网+物流”模式行毒品犯罪之实,行 作者简介耿健福,法学硕士,云南警官学院四级高级警长;周建军,法学博士,云南师范大学法学与社会学学院教授。基金项目云南省教育厅科学研究基金项目“疫情防控背景下云南边境地区互联网+物流贩毒问题治理研究”(项目批准号:2022Y690)。1 梅传强、王心一:物流运
4、毒犯罪的肇因检视与治理之策,载广西警察学院学报2021 年第 1 期,第 96 页。经贸法律评论 2023 年第 5 期 126 为实施方式触及多个罪名,确属实质一罪。但是,司法实践对此存在争议。以争议较大的“跨境代购违禁麻精药品”行为为例:最高人民法院印发的全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要(法2015129 号,下称武汉会议纪要)2明确规定,可以适用非法经营罪;但是,2023 年最高人民法院印发的 全国法院毒品案件审判工作会议纪要(下称 昆明会议纪要)3规定“构成妨害药品管理罪的,依法定罪处罚”。换言之,跨境代购麻醉药品、精神药品的行为可能适用毒品犯罪的罪名,也可能适用非毒品犯罪的罪名。此
5、外,对互联网通讯群组涉毒行为的处置也存在同样的问题。归根到底,“互联网+物流”毒品犯罪归责理念、模式等方面的问题是毒品犯罪法益内涵的含混造成的。源于毒品犯罪法益内涵的不明确,使得“互联网+物流”涉毒行为的法律适用出现了一时此罪一时彼罪的情形,难免“为了定罪而定罪”之嫌。众所周知,妨害药品管理罪保护的法益是药品管理秩序,互联网刑法保护的是网络秩序。“互联网+物流”涉毒行为形式上借助了“互联网+物流”手段,实质上实施的是毒品犯罪,因毒品犯罪手段更新,而将保护药品管理秩序法益和网络秩序法益的罪名适用于毒品犯罪,混淆了毒品犯罪法益、妨害药品管理罪法益与互联网刑法法益的边界。判明“互联网+物流”涉毒行为
6、当属毒品犯罪抑或他罪,核心是明确毒品犯罪法益的内涵和外延。在法益论仍然是犯罪本质最主流理论的背景下,须在法益论这一分析框架下讨论法定犯个罪中的诸多问题。4厘清毒品犯罪侵犯的法益,对“毒品”这一概念要有完整的认识。毒品在汉语的语境中是“毒物”之“毒”与“药品”之“品”的结合,具有道德上的谴责和法律上的否定评价;英文中的“narcotic”麻醉剂与“drug”药品,更多强调的是药物性。毒品作为法律概念,根据中华人民共和国刑法(下称刑法)第 357 条的规定,毒品具有依赖性、危害性和违法性,除刑法明确列举的毒品类型外,某种精神药品和麻醉药品能否认定为刑法上的毒品,关键在于考察其是否被国家列管。5截至
7、 2021 年 7 月 1 日,我国已列管毒品 4 449 种,其中麻醉药品 121种、精神药品 154 种。从毒品犯罪的违法性讲,毒品成为法律意义上的“毒品”源于国家的列管,毒品犯罪对毒品管理制度的侵犯是不言而喻的。从毒品的依赖性、危害性来说,保护社会公众的身体健康是毒品犯罪所保护法益的题中应有之义,但因毒品具有药物价值这一客观实际,又使得毒品犯罪保护法益的内涵并不仅限于社会公众健康。从健康公众的角度看,毒品的泛滥会对健康公众的身体健康造成威胁,特别是对缺乏自控力的青少年群体,毒品的泛滥势必产生严重威胁;2全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要规定:“行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规
8、定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。”3全国法院毒品案件审判工作会议纪要规定:“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的,违反药品管理法规,未取得药品相关批准证明文件,生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品,进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品,或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻醉药品、精神药品而予以销售,构成妨害药品管理罪的,依法定罪处罚。”“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的,违反有关药品管理的国家规定,未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的,不以毒品犯罪论处;情节严重,构成其他犯罪
9、的,依法处理。”4 刘艳红:袭警罪中“暴力”的法教义学分析,载法商研究2022 年第 1 期,第 24 页。5 何荣功:刑法与现代社会治理,法律出版社 2020 年版,第 173 页。“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 127 毒品犯罪又有侵害公共利益的现实危险,从吸毒人群的角度看,毒品的泛滥会使得吸毒人群极易接触到毒品,在恶化吸毒人群身心健康的同时,吸毒人群为获得毒品又会给公共安全带来现实危险,引发各类社会治安问题,成为影响社会稳定的重要因素;从特定疾病群体看,毒品又兼具药品的属性,部分列管的药品又是这部分特定群体所急需的。甄别“互联网+物流”涉毒行为系毒品犯罪还是他罪,在毒品犯罪保护法
10、益的视角下,应探求违法犯罪行为的实质危害,运用法律解释手段,更精准地适用毒品刑法、互联网刑法,用法益规范限制刑罚的适用,而不是一味地立法、增加罪名。为此,我们结合“互联网+物流”毒品犯罪案例,在法教义学解释的框架下紧扣“互联网+物流”毒品犯罪侵犯的法益问题,探究“互联网+物流”涉毒行为的归责问题。二、“互联网+物流”涉毒行为的法益与判定“互联网+物流”涉毒行为的准确判定离不开毒品犯罪法益的辨析。首先,需要明确毒品犯罪侵犯的法益。法学界对毒品犯罪所保护法益的观点主要有:德国学者罗克辛教授的认为,贩卖毒品的可罚性的正当化根据在于,如果不处罚贩卖毒品的行为,就不可能控制毒品的泛滥,而且毒品对无答责能
11、力的服用者特别是未成年人会产生严重危险。6张明楷教授提出,贩卖毒品罪是抽象危险犯,其保护法益是社会法益的公众健康,吸毒者的承诺不影响贩卖毒品罪的成立,作为毒品犯罪保护法益的公众健康,并不是指特定个人的身体健康,而是作为社会法益的公众健康。换言之,毒品犯罪不是对个人法益的犯罪,而是对超个人法益的犯罪。7还有学者提出毒品侵犯的法益有国家对毒品的管理制度、“二次犯罪”危险理论、毒品的不可泛滥性等。上述理论普遍从毒品的危害切入,阐释毒品之所以为毒品的问题,存在较多的分歧。结合毒品的本质和概念,我们对毒品犯罪侵犯的法益进一步探析如下。(一)毒品犯罪法益的商榷 刑法必然要保护集体法益,某种利益是否属于集体
12、法益以及是否值得刑法保护,不可能有抽象的结论,只能具体分析与判断。8从规范刑法的角度而言,毒品犯罪没有具体的受害人,毒品犯罪侵害的法益具有抽象危险性,当属集体法益范畴。在因果关系方面,走私、贩卖、运输、制造毒品的行为与毒品最终造成的危害结果之间仅有间接因果关系。换言之,相对于毒品对人体最终造成的危害,毒品的走私、贩卖、运输、制造行为顶多只是提供给他人一个自我损害的途径,并不是一个直接的损害行为。9毒品对公众身体健康造成损害后果,取决于吸毒人员吸食毒品的行为(强迫吸毒行为除外)。因此,毒品犯罪没有具体明确的受害人,这是毒品犯罪法益探析的关键。6 Claus Roxin,Strafrecht Al
13、lgemeiner Teil,Band I,3.Aufl.1997,S.18.7 张明楷:刑法学,法律出版社 2021 年版,第 1504 1505 页。8 张明楷:集体法益的刑法保护,载法学评论2023 年第 1 期,第 57 页。9 张天一:对重刑化政策下贩卖毒品罪之检讨,载月旦法学杂志2010 年第 5 期,第 101 页。经贸法律评论 2023 年第 5 期 128 第一,公众应承担维护健康的义务。人(包括个体和公众)应该是自身健康的第一责任人。公众有拒绝购买毒品、抵制吸食毒品的社会义务。若无吸食人员购买、吸食毒品的行为,即使毒贩制造、囤积再多的毒品也没有消费市场,更不会对公众健康产生
14、危害。假若认为毒品犯罪侵犯的法益是公众健康,根据行为责任原理,刑法制裁的第一责任人应该是吸食毒品损害自身健康的公众。另外,对公众健康的侵害应在公众不知情的情形下。例如,生产销售有毒有害食品罪,违反了国家的卫生监督管理秩序,与毒品犯罪相比,同样是有毒有害食品、同样是故意犯罪,不同的是社会公众并不知晓食品的有毒有害性。毫无疑问,一般的社会公众若知晓食品是有毒有害的,是不会去购买、食用的。与之相反,随着毒品危害常识的普及于公众,毒品犯罪的供需双方都知晓毒品的危害。因此,将毒品犯罪侵犯的法益归结为公众健康的观点存在较大的局限性。第二,社会法益公众健康导致毒品犯罪认定困境。整体而言,基于违法性与有责性而
15、展开的刑事归责大致遵循“发生了风险结果引发风险结果的行为实施风险行为的主体”这样一条回溯性逻辑进路,通过对违法性与有责性的解释使得刑事责任的认定最终落实在引起风险行为发生的具体主体上。10由于毒品标的物自身的物理存在性,其发生风险结果需要进一步的介入因素,即吸食毒品的“公众”。那么,由公众健康权益损害结果的发生,推导引发公众健康权益损害的行为即公众自身食用毒品的行为。据此,实施风险行为的主体应该是吸食毒品的公众。在此归责框架下,若认为毒品犯罪保护法益为社会法益公众健康,那么回溯实施制作、贩卖、运输毒品行为主体的责任,就会陷入逻辑认定困境。第三,社会法益公众健康难以解释持有型毒品犯罪侵犯的法益侵
16、害。持有型犯罪中的罪过推定之所以存在,是由于持有型犯罪往往是这类犯罪的更加严重的先行犯罪后续犯罪的结果状态、过渡状态或预备状态,而对行为人的先行犯罪或后续犯罪的证明难以实现,从而无法认定比持有型犯罪更加严重的先行犯罪、后续犯罪和目的犯罪的情况下,刑法为实现打击犯罪的目的所作的一种妥协和折中处理。11非法持有毒品罪更是如此,往往是贩卖、运输、制造毒品犯罪难以证实的情况下,按非法持有毒品罪认定。在非法持有毒品罪中,若毒品犯罪侵犯的法益是公众健康,那么就会得出危害公众健康的风险非法持有毒品的行为的结论。非法持有毒品行为的前提是非法,持有行为不会对公众健康造成危害,持有与公众健康的危害之间并不存在直接
17、的因果关系。因此,社会法益公众健康难以合理解释非法持有型毒品犯罪对法益的侵害。第四,与同样具有危害公众健康法益的物质的反向对比。从反面例证看,烟草、酒精同毒品一样,对公众健康均能造成危害,但烟草、酒精危害公众健康并不受刑法的特殊规制。有学者提出:“烟草制品虽然是专卖物品,但即使未经许可而经营的,也不会对公众的法益造成任何威胁,只要责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,并处罚款(烟草专卖法第 32 条),10 刘艳红、龚善要:网络服务提供者对 AI 决策的刑事归责研究,载广西大学学报(哲学社会科学版)2022 年第 3 期,第165 166 页。11 易延友:证据法学:原则 规则 案例,法
18、律出版社 2017 年版,第 538 页。“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 129 就足以达到行政法的目的。因为未经允许经营烟草制品,无非是为了盈利或者为了省事(不办理行政许可),而没收违法所得并处罚款,就足以抑制这类行为。即使不能完全抑制,也没有必要动用刑罚。”12但联合国毒品和犯罪问题办公室发布的2022 年世界毒品问题报告显示,2019 年度与危害物质使用相关死亡人数中,吸毒导致死亡人数占到烟草、酒精、毒品致人死亡总量的 5%。国家卫生健康委发布的中国吸烟危害健康报告 2020显示,我国吸烟人数超过 3 亿,2018 年中国 15 岁以上人群吸烟率为 26.6%,其中男性吸烟率为
19、50.5%,每年 100 多万人因烟草失去生命,如果不采取有效行动,预计到 2030 年将增至每年 200 万人,到 2050 年增至每年 300 万人。众所周知,烟草并不是刑法管制的对象,是否意味着毒品与烟草对公众健康危害的“量”“质”不同,因而回避烟草危害公众健康的实质呢?显然不能这样认为。应否用刑罚的手段来处罚非法经营烟草的行为,关涉整个国家的经济运行模式,并非刑法理论本身所可以解决。13(二)毒品犯罪法益的形式与实质 毒品之所以为毒品,关键是国家的管制。国家管制毒品的原因是毒品泛滥将严重危害社会安全;同时,社会公众无法合理应用毒品,需要国家强制力的介入。在此基础上,我们将毒品犯罪侵犯的
20、法益分为形式法益与实质法益两部分。第一,国家对毒品的列管制度是毒品犯罪的形式法益,也是毒品犯罪的制度边界。尽管形式法益的保护存在较大的风险和争议,但作为与集体法益相类的范畴,形式法益范畴依然具有指征性的价值。同时,我们也反对纯粹的形式法益保护。在没有实质法益支撑的情况下,形式法益的保护甚至具有相当大的风险。结合毒品概念的分析,国家之所以要对毒品进行列管,根源在于毒品本身的双重性质。一方面,毒品的滥用危害身体健康,甚至影响整个民族的身体体质;另一方面,无论是作为兴奋剂还是镇静剂的毒品在医疗方面的确具有不可替代的作用。例如大麻在我国有着悠久的使用历史,工业大麻中的四氢大麻酚(THC)含量低于 0.
21、3%,不具备毒品的成瘾性,可用于社会生活的多个领域。同样是大麻,如何控制好其作为毒品原植物的属性,将四氢大麻酚含量控制到低于 0.3%,社会公众是完全没有这个能力的,这就需要国家的强制力。因此,国家的毒品列管制度本身也具有重要的作用,是毒品犯罪侵犯的形式法益。国家对毒品的列管制度所禁止的具体行为有哪些,可以结合国家禁毒方针中的“禁种、禁制、禁贩、禁吸”进行综合阐述。由上述方针可以看出,毒品的种、制、贩、吸四种主要行为是国家严令禁止的,四种行为在司法实践中也以不同的表现形式呈现,主要体现为毒品刑法列举的具体罪名。第二,控制毒品泛滥是毒品犯罪保护的实质法益,也是毒品犯罪的内涵。毒品对人类及社会的危
22、害根源于毒品成瘾机理,毒品主要有兴奋剂和抑制剂的作用。毒贩生产、制造、运输、贩卖毒品到吸毒人员手中,致使毒品滥用产生社会危害。针对毒品的双重性质,国家需要采取强力控 12 张明楷:避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径,载中国法学2017 年第 4 期,第 47 页。13 陈家林:法益理论的问题与出路,载法学2019 年第 11 期,第 16 页。经贸法律评论 2023 年第 5 期 130 制使其为人类所用并尽量削减、控制危害。毒品泛滥对社会秩序及公共利益的损害主要体现在贩卖毒品直接破坏国家对毒品的管理制度,侵害吸毒人员的身心健康。对吸毒人员而言,毒品滥用在损害自身健康的同时也损害他
23、人利益、危害社会秩序。例如,毒驾、艾滋病的传播、救治吸毒人员引发的医疗资源占用等,皆是吸食毒品的危害。2023 年 2 月发布的美国国内毒品问题现状显示,美国 15 个州已将大麻娱乐用途合法化,美国疾病控制与预防中心数据显示,在新冠肺炎疫情暴发后的一年里(2020 年 4 月至 2021 年 4 月),美国有超过 10 万人死于吸毒过量,这一数字是死于枪击案人数的 8 倍,接近死于交通事故人数的 3 倍。毒品泛滥对国家安全的危害主要体现在毒品犯罪通过影响国民体质,危害国家的经济、社会和军事安全。英国对中国发动鸦片战争之前,列强借助鸦片,使得当时的满清政府每年白银外流达 600 万两,国库空虚、
24、国防形同虚设、国人身体受损。当前,美国、加拿大、泰国等国政府推动娱乐用大麻及其制品合法化,使得贩卖娱乐用大麻及其制品不再属于犯罪,但此举背后有强烈的政治色彩或动机,国家把某些行为规定为犯罪的行为原本就具有政治色彩。14一方面,娱乐用大麻及其制品合法化,可以使政府合法地获得可观税收,税收收入的增长又成为推动娱乐用大麻及其制品合法化的重要动力;另一方面,娱乐用大麻及其制品借助“互联网+物流”的外流,势必形成流入国大麻滥用的现实危害。资金外流、国民身体受损、因吸食大麻引发诸多犯罪问题等,这些都会给流入国的社会秩序、国家安全造成严重危害。综上,毒品犯罪侵犯的法益,形式上是国家对毒品的列管制度,实质上是
25、控制毒品的滥用对社会秩序乃至国家安全的危害。认同毒品犯罪保护的实质法益是控制毒品的滥用对社会秩序乃至国家安全的危害,就更能恰当地解释“不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人,不管是将毒品出卖给特定的一个人还是多个人,不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化,都不影响贩卖毒品罪的成立。基于同样的理由,即使吸毒者同意或者承诺自己的身体恶化,也不可能阻却贩卖毒品罪的违法性”。15对于持有型毒品犯罪,持有行为形式上违反了国家对毒品的管理制度,实质上造成了毒品滥用风险(诸如为售卖做准备),那么就应认定非法持有毒品罪。又如前文提到的烟草,烟草具有影响公众健康的抽象危险,国家之所以未将烟草滥用
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