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“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 125 “互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 耿健福 周建军 摘 要：对如何判明“互联网+物流”涉毒行为当属毒品犯罪抑或他罪，随着司法实践的不断演进，毒品犯罪侵犯的法益是厘清“互联网+物流”涉毒行为属毒品犯罪抑或他罪的根本。毒品之所以谓之毒品，核心是国家的列管，而国家列管的依据则是毒品自身的特性。毒品犯罪侵犯的法益形式上是国家对毒品的列管制度，实质上是防止毒品滥用对社会带来的危害。“互联网+物流”毒品犯罪扩大了毒品犯罪侵害的法益规模，法益保护的前置具有合理性。判明“互联网+物流”涉毒行为属毒品犯罪还是他罪，应坚持形式法益入罪、实质法益出罪的二分法模式。在对“互联网+物流”企业涉毒行为的归责中，应坚持“行规”标准，不应任意扩大企业的毒品治理责任。关键词：互联网；物流；毒品；法益 中图分类号D924.3 文献识别码A 文章编号2096-6180（2023）05-0125-15 一、问题的提出“互联网+物流”毒品犯罪主要是指利用互联网和物流平台进行的，与毒贩无犯意联络的毒品犯罪行为，如跨境代购毒品、网络虚拟空间吸食毒品、利用互联网提供制毒方法等，借助物流快递平台实现毒品的跨时空转移等。在毒品犯罪网络化的浪潮中，“互联网+物流”涉毒犯罪问题特别突出。与传统毒品犯罪手段相比，“互联网+物流”毒品犯罪具有突出的匿名性、隐蔽性和强流动性，参与人员多，更容易逃避执法部门的打击。相应地，“互联网+物流”毒品犯罪在效率更高的同时，具有较低的风险，成为毒品犯罪加剧的重要环节和因素。1但是，“互联网+物流”涉毒犯罪也因法益、政策等方面的分歧和行为方式的多样性带来了归责理念、模式及其治理方式等方面的问题，有待专门梳理。法学界普遍认为，“互联网+物流”毒品犯罪利用“互联网+物流”模式行毒品犯罪之实，行 作者简介耿健福，法学硕士，云南警官学院四级高级警长；周建军，法学博士，云南师范大学法学与社会学学院教授。基金项目云南省教育厅科学研究基金项目“疫情防控背景下云南边境地区互联网+物流贩毒问题治理研究”（项目批准号：2022Y690）。1 梅传强、王心一：物流运毒犯罪的肇因检视与治理之策，载广西警察学院学报2021 年第 1 期，第 96 页。经贸法律评论 2023 年第 5 期 126 为实施方式触及多个罪名，确属实质一罪。但是，司法实践对此存在争议。以争议较大的“跨境代购违禁麻精药品”行为为例：最高人民法院印发的全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（法2015129 号，下称武汉会议纪要）2明确规定，可以适用非法经营罪；但是，2023 年最高人民法院印发的 全国法院毒品案件审判工作会议纪要（下称 昆明会议纪要）3规定“构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚”。换言之，跨境代购麻醉药品、精神药品的行为可能适用毒品犯罪的罪名，也可能适用非毒品犯罪的罪名。此外，对互联网通讯群组涉毒行为的处置也存在同样的问题。归根到底，“互联网+物流”毒品犯罪归责理念、模式等方面的问题是毒品犯罪法益内涵的含混造成的。源于毒品犯罪法益内涵的不明确，使得“互联网+物流”涉毒行为的法律适用出现了一时此罪一时彼罪的情形，难免“为了定罪而定罪”之嫌。众所周知，妨害药品管理罪保护的法益是药品管理秩序，互联网刑法保护的是网络秩序。“互联网+物流”涉毒行为形式上借助了“互联网+物流”手段，实质上实施的是毒品犯罪，因毒品犯罪手段更新，而将保护药品管理秩序法益和网络秩序法益的罪名适用于毒品犯罪，混淆了毒品犯罪法益、妨害药品管理罪法益与互联网刑法法益的边界。判明“互联网+物流”涉毒行为当属毒品犯罪抑或他罪，核心是明确毒品犯罪法益的内涵和外延。在法益论仍然是犯罪本质最主流理论的背景下，须在法益论这一分析框架下讨论法定犯个罪中的诸多问题。4厘清毒品犯罪侵犯的法益，对“毒品”这一概念要有完整的认识。毒品在汉语的语境中是“毒物”之“毒”与“药品”之“品”的结合，具有道德上的谴责和法律上的否定评价；英文中的“narcotic”麻醉剂与“drug”药品，更多强调的是药物性。毒品作为法律概念，根据中华人民共和国刑法（下称刑法）第 357 条的规定，毒品具有依赖性、危害性和违法性，除刑法明确列举的毒品类型外，某种精神药品和麻醉药品能否认定为刑法上的毒品，关键在于考察其是否被国家列管。5截至 2021 年 7 月 1 日，我国已列管毒品 4 449 种，其中麻醉药品 121种、精神药品 154 种。从毒品犯罪的违法性讲，毒品成为法律意义上的“毒品”源于国家的列管，毒品犯罪对毒品管理制度的侵犯是不言而喻的。从毒品的依赖性、危害性来说，保护社会公众的身体健康是毒品犯罪所保护法益的题中应有之义，但因毒品具有药物价值这一客观实际，又使得毒品犯罪保护法益的内涵并不仅限于社会公众健康。从健康公众的角度看，毒品的泛滥会对健康公众的身体健康造成威胁，特别是对缺乏自控力的青少年群体，毒品的泛滥势必产生严重威胁；2全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要规定：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”3全国法院毒品案件审判工作会议纪要规定：“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品，进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品，或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻醉药品、精神药品而予以销售，构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚。”“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。”4 刘艳红：袭警罪中“暴力”的法教义学分析，载法商研究2022 年第 1 期，第 24 页。5 何荣功：刑法与现代社会治理，法律出版社 2020 年版，第 173 页。“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 127 毒品犯罪又有侵害公共利益的现实危险，从吸毒人群的角度看，毒品的泛滥会使得吸毒人群极易接触到毒品，在恶化吸毒人群身心健康的同时，吸毒人群为获得毒品又会给公共安全带来现实危险，引发各类社会治安问题，成为影响社会稳定的重要因素；从特定疾病群体看，毒品又兼具药品的属性，部分列管的药品又是这部分特定群体所急需的。甄别“互联网+物流”涉毒行为系毒品犯罪还是他罪，在毒品犯罪保护法益的视角下，应探求违法犯罪行为的实质危害，运用法律解释手段，更精准地适用毒品刑法、互联网刑法，用法益规范限制刑罚的适用，而不是一味地立法、增加罪名。为此，我们结合“互联网+物流”毒品犯罪案例，在法教义学解释的框架下紧扣“互联网+物流”毒品犯罪侵犯的法益问题，探究“互联网+物流”涉毒行为的归责问题。二、“互联网+物流”涉毒行为的法益与判定“互联网+物流”涉毒行为的准确判定离不开毒品犯罪法益的辨析。首先，需要明确毒品犯罪侵犯的法益。法学界对毒品犯罪所保护法益的观点主要有：德国学者罗克辛教授的认为，贩卖毒品的可罚性的正当化根据在于，如果不处罚贩卖毒品的行为，就不可能控制毒品的泛滥，而且毒品对无答责能力的服用者特别是未成年人会产生严重危险。6张明楷教授提出，贩卖毒品罪是抽象危险犯，其保护法益是社会法益的公众健康，吸毒者的承诺不影响贩卖毒品罪的成立，作为毒品犯罪保护法益的公众健康，并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。换言之，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪。7还有学者提出毒品侵犯的法益有国家对毒品的管理制度、“二次犯罪”危险理论、毒品的不可泛滥性等。上述理论普遍从毒品的危害切入，阐释毒品之所以为毒品的问题，存在较多的分歧。结合毒品的本质和概念，我们对毒品犯罪侵犯的法益进一步探析如下。（一）毒品犯罪法益的商榷 刑法必然要保护集体法益，某种利益是否属于集体法益以及是否值得刑法保护，不可能有抽象的结论，只能具体分析与判断。8从规范刑法的角度而言，毒品犯罪没有具体的受害人，毒品犯罪侵害的法益具有抽象危险性，当属集体法益范畴。在因果关系方面，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为与毒品最终造成的危害结果之间仅有间接因果关系。换言之，相对于毒品对人体最终造成的危害，毒品的走私、贩卖、运输、制造行为顶多只是提供给他人一个自我损害的途径，并不是一个直接的损害行为。9毒品对公众身体健康造成损害后果，取决于吸毒人员吸食毒品的行为（强迫吸毒行为除外）。因此，毒品犯罪没有具体明确的受害人，这是毒品犯罪法益探析的关键。6 Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Aufl.1997,S.18.7 张明楷：刑法学，法律出版社 2021 年版，第 1504 1505 页。8 张明楷：集体法益的刑法保护，载法学评论2023 年第 1 期，第 57 页。9 张天一：对重刑化政策下贩卖毒品罪之检讨，载月旦法学杂志2010 年第 5 期，第 101 页。经贸法律评论 2023 年第 5 期 128 第一，公众应承担维护健康的义务。人（包括个体和公众）应该是自身健康的第一责任人。公众有拒绝购买毒品、抵制吸食毒品的社会义务。若无吸食人员购买、吸食毒品的行为，即使毒贩制造、囤积再多的毒品也没有消费市场，更不会对公众健康产生危害。假若认为毒品犯罪侵犯的法益是公众健康，根据行为责任原理，刑法制裁的第一责任人应该是吸食毒品损害自身健康的公众。另外，对公众健康的侵害应在公众不知情的情形下。例如，生产销售有毒有害食品罪，违反了国家的卫生监督管理秩序，与毒品犯罪相比，同样是有毒有害食品、同样是故意犯罪，不同的是社会公众并不知晓食品的有毒有害性。毫无疑问，一般的社会公众若知晓食品是有毒有害的，是不会去购买、食用的。与之相反，随着毒品危害常识的普及于公众，毒品犯罪的供需双方都知晓毒品的危害。因此，将毒品犯罪侵犯的法益归结为公众健康的观点存在较大的局限性。第二，社会法益公众健康导致毒品犯罪认定困境。整体而言，基于违法性与有责性而展开的刑事归责大致遵循“发生了风险结果引发风险结果的行为实施风险行为的主体”这样一条回溯性逻辑进路，通过对违法性与有责性的解释使得刑事责任的认定最终落实在引起风险行为发生的具体主体上。10由于毒品标的物自身的物理存在性，其发生风险结果需要进一步的介入因素，即吸食毒品的“公众”。那么，由公众健康权益损害结果的发生，推导引发公众健康权益损害的行为即公众自身食用毒品的行为。据此，实施风险行为的主体应该是吸食毒品的公众。在此归责框架下，若认为毒品犯罪保护法益为社会法益公众健康，那么回溯实施制作、贩卖、运输毒品行为主体的责任，就会陷入逻辑认定困境。第三，社会法益公众健康难以解释持有型毒品犯罪侵犯的法益侵害。持有型犯罪中的罪过推定之所以存在，是由于持有型犯罪往往是这类犯罪的更加严重的先行犯罪后续犯罪的结果状态、过渡状态或预备状态，而对行为人的先行犯罪或后续犯罪的证明难以实现，从而无法认定比持有型犯罪更加严重的先行犯罪、后续犯罪和目的犯罪的情况下，刑法为实现打击犯罪的目的所作的一种妥协和折中处理。11非法持有毒品罪更是如此，往往是贩卖、运输、制造毒品犯罪难以证实的情况下，按非法持有毒品罪认定。在非法持有毒品罪中，若毒品犯罪侵犯的法益是公众健康，那么就会得出危害公众健康的风险非法持有毒品的行为的结论。非法持有毒品行为的前提是非法，持有行为不会对公众健康造成危害，持有与公众健康的危害之间并不存在直接的因果关系。因此，社会法益公众健康难以合理解释非法持有型毒品犯罪对法益的侵害。第四，与同样具有危害公众健康法益的物质的反向对比。从反面例证看，烟草、酒精同毒品一样，对公众健康均能造成危害，但烟草、酒精危害公众健康并不受刑法的特殊规制。有学者提出：“烟草制品虽然是专卖物品，但即使未经许可而经营的，也不会对公众的法益造成任何威胁，只要责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款（烟草专卖法第 32 条），10 刘艳红、龚善要：网络服务提供者对 AI 决策的刑事归责研究，载广西大学学报（哲学社会科学版）2022 年第 3 期，第165 166 页。11 易延友：证据法学：原则 规则 案例，法律出版社 2017 年版，第 538 页。“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 129 就足以达到行政法的目的。因为未经允许经营烟草制品，无非是为了盈利或者为了省事（不办理行政许可），而没收违法所得并处罚款，就足以抑制这类行为。即使不能完全抑制，也没有必要动用刑罚。”12但联合国毒品和犯罪问题办公室发布的2022 年世界毒品问题报告显示，2019 年度与危害物质使用相关死亡人数中，吸毒导致死亡人数占到烟草、酒精、毒品致人死亡总量的 5%。国家卫生健康委发布的中国吸烟危害健康报告 2020显示，我国吸烟人数超过 3 亿，2018 年中国 15 岁以上人群吸烟率为 26.6%，其中男性吸烟率为 50.5%，每年 100 多万人因烟草失去生命，如果不采取有效行动，预计到 2030 年将增至每年 200 万人，到 2050 年增至每年 300 万人。众所周知，烟草并不是刑法管制的对象，是否意味着毒品与烟草对公众健康危害的“量”“质”不同，因而回避烟草危害公众健康的实质呢？显然不能这样认为。应否用刑罚的手段来处罚非法经营烟草的行为，关涉整个国家的经济运行模式，并非刑法理论本身所可以解决。13（二）毒品犯罪法益的形式与实质 毒品之所以为毒品，关键是国家的管制。国家管制毒品的原因是毒品泛滥将严重危害社会安全；同时，社会公众无法合理应用毒品，需要国家强制力的介入。在此基础上，我们将毒品犯罪侵犯的法益分为形式法益与实质法益两部分。第一，国家对毒品的列管制度是毒品犯罪的形式法益，也是毒品犯罪的制度边界。尽管形式法益的保护存在较大的风险和争议，但作为与集体法益相类的范畴，形式法益范畴依然具有指征性的价值。同时，我们也反对纯粹的形式法益保护。在没有实质法益支撑的情况下，形式法益的保护甚至具有相当大的风险。结合毒品概念的分析，国家之所以要对毒品进行列管，根源在于毒品本身的双重性质。一方面，毒品的滥用危害身体健康，甚至影响整个民族的身体体质；另一方面，无论是作为兴奋剂还是镇静剂的毒品在医疗方面的确具有不可替代的作用。例如大麻在我国有着悠久的使用历史，工业大麻中的四氢大麻酚（THC）含量低于 0.3%，不具备毒品的成瘾性，可用于社会生活的多个领域。同样是大麻，如何控制好其作为毒品原植物的属性，将四氢大麻酚含量控制到低于 0.3%，社会公众是完全没有这个能力的，这就需要国家的强制力。因此，国家的毒品列管制度本身也具有重要的作用，是毒品犯罪侵犯的形式法益。国家对毒品的列管制度所禁止的具体行为有哪些，可以结合国家禁毒方针中的“禁种、禁制、禁贩、禁吸”进行综合阐述。由上述方针可以看出，毒品的种、制、贩、吸四种主要行为是国家严令禁止的，四种行为在司法实践中也以不同的表现形式呈现，主要体现为毒品刑法列举的具体罪名。第二，控制毒品泛滥是毒品犯罪保护的实质法益，也是毒品犯罪的内涵。毒品对人类及社会的危害根源于毒品成瘾机理，毒品主要有兴奋剂和抑制剂的作用。毒贩生产、制造、运输、贩卖毒品到吸毒人员手中，致使毒品滥用产生社会危害。针对毒品的双重性质，国家需要采取强力控 12 张明楷：避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径，载中国法学2017 年第 4 期，第 47 页。13 陈家林：法益理论的问题与出路，载法学2019 年第 11 期，第 16 页。经贸法律评论 2023 年第 5 期 130 制使其为人类所用并尽量削减、控制危害。毒品泛滥对社会秩序及公共利益的损害主要体现在贩卖毒品直接破坏国家对毒品的管理制度，侵害吸毒人员的身心健康。对吸毒人员而言，毒品滥用在损害自身健康的同时也损害他人利益、危害社会秩序。例如，毒驾、艾滋病的传播、救治吸毒人员引发的医疗资源占用等，皆是吸食毒品的危害。2023 年 2 月发布的美国国内毒品问题现状显示，美国 15 个州已将大麻娱乐用途合法化，美国疾病控制与预防中心数据显示，在新冠肺炎疫情暴发后的一年里（2020 年 4 月至 2021 年 4 月），美国有超过 10 万人死于吸毒过量，这一数字是死于枪击案人数的 8 倍，接近死于交通事故人数的 3 倍。毒品泛滥对国家安全的危害主要体现在毒品犯罪通过影响国民体质，危害国家的经济、社会和军事安全。英国对中国发动鸦片战争之前，列强借助鸦片，使得当时的满清政府每年白银外流达 600 万两，国库空虚、国防形同虚设、国人身体受损。当前，美国、加拿大、泰国等国政府推动娱乐用大麻及其制品合法化，使得贩卖娱乐用大麻及其制品不再属于犯罪，但此举背后有强烈的政治色彩或动机，国家把某些行为规定为犯罪的行为原本就具有政治色彩。14一方面，娱乐用大麻及其制品合法化，可以使政府合法地获得可观税收，税收收入的增长又成为推动娱乐用大麻及其制品合法化的重要动力；另一方面，娱乐用大麻及其制品借助“互联网+物流”的外流，势必形成流入国大麻滥用的现实危害。资金外流、国民身体受损、因吸食大麻引发诸多犯罪问题等，这些都会给流入国的社会秩序、国家安全造成严重危害。综上，毒品犯罪侵犯的法益，形式上是国家对毒品的列管制度，实质上是控制毒品的滥用对社会秩序乃至国家安全的危害。认同毒品犯罪保护的实质法益是控制毒品的滥用对社会秩序乃至国家安全的危害，就更能恰当地解释“不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人，不管是将毒品出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化，都不影响贩卖毒品罪的成立。基于同样的理由，即使吸毒者同意或者承诺自己的身体恶化，也不可能阻却贩卖毒品罪的违法性”。15对于持有型毒品犯罪，持有行为形式上违反了国家对毒品的管理制度，实质上造成了毒品滥用风险（诸如为售卖做准备），那么就应认定非法持有毒品罪。又如前文提到的烟草，烟草具有影响公众健康的抽象危险，国家之所以未将烟草滥用作为刑法规制对象，是因为烟草滥用对社会秩序乃至国家安全不会造成危害，通过国家特许经营制度就可以限制烟草的滥用。（三）“互联网+物流”毒品犯罪法益侵害之递进 依据本文关于毒品犯罪侵犯法益的观点，从毒品犯罪侵犯的形式法益看，存在毒品犯罪入罪门槛较低的特点，即违反国家对毒品的列管制度就可以入罪；而从毒品犯罪保护的实质法益看，又存在出罪门槛不易量化的特点，即控制毒品的滥用对社会秩序乃至国家安全的危害，是一种抽 14美理查德昆尼、美约翰威尔德曼：新犯罪学，陈兴良等译，中国国际广播出版社 1988 年版，第 144 页。15 张明楷：代购毒品行为的刑法学分析，载华东政法大学学报2020 年第 1 期，第 10 页。“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 131 象的危险。较之传统毒品犯罪的法益侵害，因中立第三方“互联网+物流”作为犯罪手段的介入，“互联网+物流”模式下的毒品犯罪法益侵害的规模也随之扩大。网络犯罪是远程犯罪（remote conduct），远程性与匿名性等共同降低了告发的可能性，使侦查和逮捕变得相对困难。网络犯罪也是一对多的犯罪，不同于线下常见的一对一的犯罪（one-to-one crime），这增加了犯罪行为人的预期收益，扩大了法益侵害规模。16“互联网+物流”毒品犯罪，采取合法形式掩盖非法目的，破坏国家对毒品管理制度的同时，也破坏了网络空间和物流快递运输的正常秩序，使得无犯意联络的网络服务提供者和物流快递运输从业者，在未尽到谨慎的行业管理义务时，有承担刑事责任的风险。同时，“互联网+物流”模式下的毒品犯罪加剧了毒品在不同人群的传播。互联网的弥散性，使得不同人群均可无差别地接触网络信息；物流快递的收货方可以是无差别的各类人员。特别是对于无答责能力的毒品成瘾者和未成年人，可以在互联网空间任意获取涉毒信息，通过物流快递可以无差别地获取毒品。总之，“互联网+物流”毒品犯罪相较传统毒品犯罪对法益的侵害，从形式上看，破坏国家对毒品管理制度的同时，还破坏国家对网络空间的监管秩序和物流快递行业的合规发展，增加了国家和企业的监管成本；从实质上看，使得毒品的受众更加无差别化，加大了无答责能力的毒品成瘾者和未成年人接触毒品的风险，形成了扩大毒品滥用的局面。（四）“互联网+物流”涉毒行为的判定 各国刑法基本采用“形式入罪+实质出罪”的二元评价模式，即并非所有符合构成要件的行为都是犯罪，对社会危害性或违法性低的行为可以不作为犯罪处理。17昆明会议纪要也规定了非毒品犯罪的诸多情形。18在我国刑法的犯罪概念中，社会危害性是关键之所在，它是一行为被立法者规定为犯罪的原因以及解释某一行为是否构成犯罪的实质理由。19社会危害性注重于对犯罪行为进行道德善恶的价值判断，罪刑法定原则注重的是犯罪行为形式的、客观可计算的或者说可预测的手段的合理性。20因此，法益视角下判定“互联网+物流”涉毒行为属毒品犯罪还是他罪，原则上应当遵从形式法益入罪、实质法益出罪的判定模式。从形式法益入罪的角度，将侵害毒品管理制度的“互联网+物流”涉毒行为归结为明知型毒品犯罪。明知型“互联网+物流”毒品犯罪是指行为主体明知是毒品或者毒品犯罪，而实施的毒品犯罪行为，主要包括网络虚拟空间吸食毒品、利用互联网提供制毒方法、跨境代购毒品等。从侵害实质法益的角度，将未侵害毒品管理制度形式法益但造成毒品泛滥侵害实质法益的行为，归为义务型非毒品犯罪。义务型非毒品犯罪主要是未尽到行业规范义务，侵害毒品犯罪保护的实质 16 刘艳红：网络犯罪的法教义学研究，中国人民大学出版社 2021 年版，第 117 页。17 刘艳红：实质出罪论，中国人民大学出版社 2020 年版，第 7 页。18 例如因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪。19 刘艳红：实质刑法观，中国人民大学出版社 2019 年版，第 134 135 页。20 刘艳红：实质刑法观，中国人民大学出版社 2019 年版，第 154 页。经贸法律评论 2023 年第 5 期 132 法益的犯罪形式，此种犯罪形式的定罪追责限于行业规范的范围。义务型“互联网+物流”非毒品犯罪主要包括网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务、物流快递运输毒品等行为。因此，对明知型毒品犯罪行为要坚决予以打击，对义务型非毒品犯罪行为进行打击的同时还应综合治理，督促相关部门履行监管责任、企业履行行业规范。三、明知型“互联网+物流”涉毒行为的归责21 规制“互联网+物流”毒品犯罪的依据主要有中华人民共和国刑法 中华人民共和国禁毒法 昆明会议纪要和中央宣传部、中央网信办、最高人民法院等印发的关于加强互联网禁毒工作的意见（禁毒办通201532 号）及最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释（法释20168 号，下称毒品案件解释）第 14 条。结合上述文件，在法益侵害的视角下，对明知型“互联网+物流”涉毒行为的归责进行辨析。（一）网络虚拟空间吸食毒品犯罪的归责 随着网络视频技术的发展，犯罪分子建立专门的网络聊天室，组建所谓的“毒友群”。进群需要邀请进入，管理员还要确认进群吸毒人员的真实性，并且要求吸毒人员采用虚拟身份，边吸毒边交流吸毒感受，形成了人员遍布全国各地、身份虚拟的网络吸毒圈子。对于网络管理员、群主等利用网络聊天室、通讯群组、直播平台组织他人吸食、注射毒品行为的认定，法学界和司法实践中存在争议。在法学界，存在支持和反对将网络虚拟空间吸食毒品认定为容留他人吸毒罪两种不同观点。支持的观点主要有：通讯群组虽然属于虚拟空间，但仍然是可以供群内成员进行交流、参与有关活动的场所，其性质应当认定为容留他人吸毒罪中的场所22；在暗网上开设“聊天房间”相互交流吸毒行为，同样能达到吸毒者之间相互激励从而使吸毒行为变得更加便利的效果，从社会危害性上讲，二者的性质是相同的。反对的观点主要有：将网络虚拟空间吸食毒品认定为容留他人吸毒罪需要提供用于吸毒的场所，暗网上的“虚拟房间”与现实中供人生活居住的房间有着本质的不同，现实中的房间不仅是一种私密的空间还可以阻挡外界的干扰，比如遮风避雨，而暗网中的房间虽然具有私密性，但并不能排除外界的干扰，更不能遮风避雨，并不能给吸毒者提供物理庇护的场所。23在司法实践中，有按非法利用信息网络罪定罪处罚网络聊天室聚众吸毒行为的案例。例如，陈某阳在刘某帮助下架设网络视频平台，后在 QQ 群里发布消息，让想视频吸毒的好友来到这个平台，平台由管理员管理并视频吸毒验证。最终陈某阳犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑 2 年。24 21 本部分案例数据得来的方式为，通过法院裁判文书网检索自 2010 年 1 月至 2023 年 3 月的毒品犯罪案例文书，共搜索出 620 696篇毒品犯罪案例，再分别以“代购”“网络”“开设网站”“暗网”“聊天室”“直播吸毒”“贴吧”“制造毒品方法”“物流快递”作为关键词，在案例数据样本的事实部分检索含有上述关键词的相关判例文书。22 胡江：毒品犯罪网络化的刑事治理，载西南政法大学学报2020 年第 5 期，第 85 页。23 杨玉晓：暗网毒品犯罪刑法治理困境与应对转向，载经济与社会发展2021 年第 3 期，第 40 页。24 陈某阳非法利用信息网络、刘某帮助信息网络犯罪活动案，黑龙江省伊春市带岭区人民法院刑事判决书（2019）黑 0713 刑初 6 号。“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 133 借虚拟网络空间容留他人吸食毒品的行为，属于明知型犯罪，毒品犯罪侵犯的法益应当前置。聊天室的管理人员、平台的播出人员违反了国家禁止吸毒的管理规定，损害了毒品刑法保护的形式法益，即应按毒品犯罪入罪。其组织网络聊天室、通讯群组或直播平台从事吸毒活动、表演吸毒、交流吸毒感受等行为，客观上造成了毒品的滥用，为吸毒活动传播起到了示范效应，扰乱了网络空间的正常秩序，具有社会危害性，侵害了毒品犯罪保护的实质法益，当按毒品犯罪量刑。容留他人吸毒核心是“留”，但关键是“容”。吸毒人员吸食不同作用的毒品后，表现出精神兴奋和精神抑制两种精神状态。容留他人吸毒是容留者组织联络他人吸食毒品，继而允许吸毒人员以吸食毒品后的精神状态，在一定的“场所”或者“空间”上停留。容留他人吸毒的核心是为吸毒人员吸食毒品后的精神状态提供停留“场所”或者“空间”，起关键作用的是容留者组织、联络、为吸毒提供必要便利的行为。换言之，无容留者的组织、联络、提供必要便利，则无容留他人吸毒行为的产生，其“场所”或者“空间”只是外在媒介。从法教义学的角度解释，“容”，组织、联络吸毒人员；“留”，为吸食毒品人员提供场所或者空间，当属“容留”的题中应有之义。而“场所”应作广义的解释，除钢筋水泥铸造的密闭空间外，荒郊旷野、移动房车、水上游艇、网络虚拟空间等，能够容纳吸毒人员吸食毒品后精神状态的“空间”都应认定为“场所”。为逃避执法部门打击，“场所”应具备相对独立性、隐蔽性、私密性的必要特征。笔者认为，网络聊天室、通讯群组、直播平台等相对封闭的互联网空间，直播吸毒的互联网聊天室、平台等，均被网络管理员或者群主设定了特殊的进入方式，并不是开放式的网络空间，需要特定的账号甚至邀请码，且不易受到网络空间其他参与人的干扰，具有实体空间的相对独立性、隐蔽性、私密性，应认定为“场所”。结合前文的案例，从“容”的角度看，陈某阳实施了组织、联络吸毒人员吸毒的行为；从“留”的角度看，陈某阳建立“粉红佳人”网络视频吸毒平台，为逃避打击其经常更换账号，对进入平台的吸毒人员进行层层审核，进入平台的新人都要视频吸毒验证，否则就被“踢”出去，吸毒人员吸食毒品后在该平台交流经验感受，上述系列管理措施使得“粉红佳人”平台具有“场所”阻挡外部干扰、私密空间的特点，能够满足吸毒人员以吸食毒品后的精神状态停留聚集的要求。从法教义学的角度而言，“粉红佳人”平台当属“场所”。陈某阳建立网络平台聚集吸毒的行为，符合“容留”的形式要件，侵害了毒品刑法保护的形式法益和实质法益，定容留他人吸毒罪更符合罪刑均衡的要求。（二）利用互联网提供制毒方法的归责 随着网络技术的普及，网络涉毒信息迅速传播，主要有“发布传授制毒技术”“贩卖制毒原料”等，涉毒 QQ 号、涉毒 QQ 群、涉毒违法网站域名、涉毒境外违法网站等互联网涉毒的媒介纷纷涌现。利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。25检索法院判例发现，非法利用信息网络罪共 577 篇案例，仅 4 25毒品案件解释 昆明会议纪要中都有同样的规定。经贸法律评论 2023 年第 5 期 134 篇涉及设立毒品违法犯罪网站、通讯群组的案例；帮助信息网络犯罪活动罪共 30 312 篇案例，仅1 篇为帮助设立毒品违法犯罪网站、通讯群组行为的案例。互联网毒品犯罪不宜参考网络诈骗犯罪的定罪量刑标准。在法益值得刑法保护的前提下，如何确定和表述法益内容，直接影响相应的犯罪是实害犯、具体危险犯还是抽象危险犯。26如果刑法分则条文就某个犯罪既没有“危险”之类的表述，也没有实害结果的表述，那么该犯罪原则上就是抽象危险犯（当然也有不可一概而论的情形）。27毒品犯罪显然是抽象危险犯。但是，非法利用信息网络罪当属具体危险犯。法学界，对利用互联网提供制毒方法的定罪存在争议，争议的焦点在于“情节严重”标准的认定。有学者认为，对在互联网设立网站、在通讯群组实施传授制毒方法和发布贩毒信息等行为以非法利用信息网络罪定罪处罚，实务中对“情节严重”的把握存在争议，建议参照电信网络诈骗犯罪的认定标准，从行为人在网站和通讯群组中的地位，发布违法犯罪信息的数量、内容、浏览量等方面综合认定情节是否严重。28非法利用信息网络罪情节严重的标准要求实施犯罪活动的网站数量达到 3 个以上或者注册账号数累计达到 2 000 个以上。从统计数据情况看，此情节严重的标准很难达到，客观上造成大量潜在的互联网涉毒犯罪未能得到依法打击处理。而实践中一条毒品制造的信息就能产生巨大的危害，具体危险犯中“情节严重”的要件，明显与互联网散布制毒方法抽象危险犯的危害不相适应。互联网传授制毒方法的行为定传授犯罪方法罪更为恰当。借助互联网提供制毒方法的行为，属于明知型犯罪，毒品犯罪侵犯的法益应当前置，传播制毒方法违反了禁毒法的规定，损害了毒品刑法保护的形式法益，应按毒品犯罪入罪；制毒方法的肆意传播，必然会导致毒品制造的泛滥，侵害毒品犯罪保护的实质法益。虽然刑法没有规定传授制毒方法罪，但规定了传授犯罪方法罪。检索法院判例，传授犯罪方法罪共计 416 篇案例。其中，有 2 篇互联网贴吧及 QQ 群涉嫌互联网发布毒品制作等犯罪方法的案例，13 篇利用微信、QQ 等通讯工具传授毒品制作方法的案例。例如，被告人兰某林通过搜索百度贴吧“绝命毒师吧”以及“化工吧”等贴吧，获知制毒人员的 QQ，并向他讨教如何制造毒品、购买制毒视频，学习如何制造毒品冰毒，后被告人兰某林向黄某传输制毒视频，详解制毒工艺，并通过微信收取人民币 9 000 元。最终，被告人兰某林因犯传授犯罪方法罪被判刑。29 从毒品犯罪保护的形式法益上讲，禁毒法第 24 条明确规定“禁止非法传授麻醉药品、精神药品和易制毒化学品的制造方法”。制毒方法是受国家管制的，非法传授制毒方法就是非法传授犯罪方法。利用互联网提供各种毒品的配方及生产工艺行为违反了国家的毒品管理制度，但若这 26 张明楷：集体法益的刑法保护，载法学评论2023 年第 1 期，第 54 页。27 张明楷：抽象危险犯：识别、分类与判断，载政法论坛2023 年第 1 期，第 73 页。28 戴红霞、张提、王修珏、陈程：涉网络毒品犯罪治理进路，载人民检察2020 年第 22 期，第 26 页。29 兰某林、陈某某走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有毒品、传授犯罪方法、非法买卖制毒物品案，江西省上饶市信州区人民法院刑事判决书（2020）赣 1102 刑初 90 号。“互联网物流”涉毒行为归责的模式与进路 135 些制毒方法用于科学研究或者学术探讨就应另当别论。为此，我们需要从“传授”这个关键行为方式上入手分析。假若传授是针对特定的科研人员且在特定的内部互联网线路，即不易被普通大众随意搜索便可获取的深网，那么这种传授制毒方法的行为就不应评价为犯罪方法。若传授行为发生在明网，所有上网人员通过搜索引擎可以无差别地任意获取，或者需要缴纳费用等附条件地获取，那么这种传授制毒方法的行为应该评价为毒品犯罪法益创造了不被容许的风险。从毒品犯罪保护的实质法益上讲，制毒方法的肆意传播，必然会引发制造毒品行为的泛滥，亦会破坏社会秩序危害国家安全。从毒品制作工艺的繁杂程度看，毒品制作并不需要极其复杂的工艺流程，近年出现的“制、吸、贩”毒一体化模式就是例证。制毒人员通过网络获取制毒方法，又通过网络购置制毒设备及原料，小规模的毒品生产供自己吸食同时又进行小量的贩卖，这种“制、吸、贩”毒一体化的模式更加隐蔽，造成毒品滥用的风险更大。互联网传授犯罪方法，是否需要一对一地传授？前文的案例中，兰某林向黄某传输制毒视频，因此被判定为传授犯罪方法罪，但在网络贴吧发布制毒信息的行为并未受到制裁。非法利用信息网络罪是预备行为的正犯化，在利用网络实施传统犯罪的情况下，预备与未遂或者既遂不再是线性的递进关系即一对一的关系，而是一对多的关系，预备行为的正犯化因应了网络犯罪所具有的弥散性特征，为有效惩治网络诈骗等犯罪提供了法律根据。30网络诈骗犯罪的实施，无论是一对一还是一对多，发布信息的往往是犯罪嫌疑人，接收信息的往往是受害人。在网络空间发布制毒方法的预备行为，是不是传授犯罪方法的正犯化？制毒方法的发布者与寻找制毒信息的制毒者，都是犯罪嫌疑人。制毒方法存在于网络空间后，犯罪嫌疑人可以随意获取。结合前文案例，黄某搜索的制毒方法在贴吧已经存在，后又联系发布者详细学习制毒方法。笔者认为，作为抽象危险犯，制毒方法的发布者在互联网通过邮箱、贴吧、微博等方式发布完制毒方法即犯罪既遂，而不需要再进行一对一的传授。（三）跨境代购毒品行为的归责 跨境代购毒品是“互联网+物流”毒品犯罪的重要形式。检索法院判例发现，共 278 篇跨境代购毒品的案例，均被判定为贩卖毒品罪。武汉会议纪要还规定：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”昆明会议纪要已改为妨害药品管理罪。经查询，无因跨境代购毒品的行为被判定为非法经营罪。毒品犯罪保护的实质法益是区分跨境代购毒品此罪与彼罪的核心。关于跨境代购毒品行为的认定，张明楷教授给出了判断的路径与方法：“跨境代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，首先取决于行为是否符合贩卖毒品罪的成立条件，即主要是判断行为是否属于贩卖，所贩卖的是不是毒 30 陈兴良：网络犯罪的刑法应对，载中国法律评论2020 年第 1 期，第 92 93 页。经贸法律评论 2023 年第 5 期 136 品，以及代购者是否认识到是毒品。”31笔者认为，还需要从毒品犯罪侵犯的法益角度，对上述判断的路径与方法进行完善。跨境代购毒品行为的归责，代购者形式上违反了国家对毒品的管理制度，就应认定为明知型毒品犯罪。假若实质上未造成毒品的滥用，也未使社会秩序和国家安全面临遭到破坏的危险，那么依照形式法益入罪的毒品代购行为，在实质出罪时就应考虑行政处罚，而不应评价为非法经营罪或妨害药品管理罪等其他犯罪。跨境代购毒品的种类、用途是认定毒品犯罪保护的实质法益是否被侵害的重要因素。在 278篇跨境代购毒品案例中，涉及大麻及大麻制品案件 171 篇，涉及处方类药品诸如盐酸曲马朵、莫达非尼、氟硝西泮及“止咳水”等 12 篇。跨境代购毒品诸如大麻类毒品，以贩卖毒品罪进行考量并无异议，但出于医疗目的代购被列管的处方类药品，用于治疗疾病而不是传播的，即使违反了国家对毒品的管理规定，也不应定贩卖毒品罪，这在昆明会议纪要中已经有了明确规定。四、义务型“互联网+物流”涉毒行为的归责 在“互联网+物流”毒品犯罪中，“互联网”“物流”是无毒品犯意联络的主体，但客观上起到