著作权法与刑法的衔接_张燕龙.pdf
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1、108国家检察官学院学报2023 年第 2 期著作权法与刑法的衔接张燕龙摘要:著作权法与刑法一直存在衔接问题,虽然著作权法刑事责任条款或明或暗地发挥了限定打击范围、指引立法及法源补充等功能,起到了桥梁作用,但是仍存在很大的局限性。两法衔接问题在刑法修正案(十一)对侵犯著作权罪修改之后有所缓和,但概念不统一、类型不确定、犯罪圈划定立场不明等困境依旧存在,民法概念思维与刑法类型思维的抵牾尤为明显。因此,有必要在著作权法中设立实质意义上的附属刑法,同时以“群+类型”行为为核心整合著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪,从形式和实体两方面实现两法的衔接。关键词:侵犯著作权罪著作权法刑事责任条款附属刑法中图
2、分类号:D914文献标识码:A文章编号:1004-9428(2023)02-0108-20我国刑法立法采取高度集中于刑法典的模式,新增加的罪名以及扩充的行为类型,都是通过刑法修正案的方式整合进刑法典。这种立法模式与英美法系国家大不相同,后者往往以法案的形式专门针对某个事项立法,民事、行政及刑事条款都可以存在于一部法案之中。当然,我国其他部门法中也可能存在刑事责任条款,譬如著作权法规定的“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但这些条款是否属于刑法条文抑或附属刑法,一直都有争议。附属刑法归根结底属于刑法条文,而这些条款由于缺少罪状且无法定刑,并不能构成裁判可直接引用的刑法条文,因此不构成附属刑法,本文
3、将其统称为部门法刑事责任条款。但这并不意味着部门法刑事责任条款没有意义,通过考察著作权法与刑法的修订历程,能清晰看到二者的互动及著作权法刑事责任条款所起的作用。比如基于法秩序统一性,著作权法刑事责任条款会成为侵权行为犯罪化的依据。再比如著作权法刑事责任条款成为刑法立法的试验田,发挥立法引领的作用,往往可以从著作权法的修改预见刑事立法变动的方向。民法与刑法之间有千万个理由保持良好的互动关系,然而历史地考察著作权法与刑法时却发现并非如此。从 1987 年国务院在关于严厉打击非法出版活动的通知(以下简称打击非法出版通知)中规定刑事责任条款,到 2020 年著作权法修改及刑法修正案 法学专论 作者简介
4、:张燕龙,北京外国语大学法学院副教授、法学博士。109著作权法与刑法的衔接(十一)出台近 35 年的时间里,两法从 1997 年后开始渐行渐远,2001 年出现了较大裂隙,尤其到 2004 年之后在网络时代产生了严重的背离,这种现状在理论上引发了极大争议,在司法实践中也产生了适用混乱。直到刑法修正案(十一)对侵犯著作权罪进行了大规模的修改,两法的冲突才得到一定程度的缓和,但衔接不畅的问题并没有根本解决。侵犯著作权罪在一定程度上吸收著作权法内容的时候,并没有进行实质上的整合,而是呈现出一种应急性、碎片化、拼凑式的立法现状。著作权法和刑法分裂成了两套体系,互相独立又互相借鉴,但是互相的整合力度都不
5、够,导致无法形成统一、协调的版权犯罪法律规则体系。著作权法与刑法究竟该如何衔接?这个核心问题可分解为两个方面:一是从形式上看,是否维持目前刑法中的侵犯著作权罪与著作权法分别立法的现状,以及应当通过何种形式整合两部法律;二是从实质上看,如何设定侵犯著作权罪,刑法中侵犯著作权罪的行为类型是否应当与著作权法设定的行为保持一致,还是自己重建一套行为体系。解决这些问题的答案在附属刑法,应当对著作权法刑事责任条款进行改造,在著作权法之下设立真正的附属刑法。本文将从两法衔接的历史入手,解析著作权法刑事责任条款的功能,分析当下侵犯著作权罪的不足及两法衔接困难的根源,最终通过对著作权法刑事责任条款的改造,尝试从
6、形式和实质上促成两法的实质整合。一、两法衔接的历史难题与现实困境(一)形离神不离:侵犯著作权罪设立阶段(1979 年1997 年)刑法上对非法出版行为的早期规制见于 1979 年刑法中的投机倒把罪及 1987 年国务院打击非法出版通知,此阶段对非法出版的打击是基于维护市场秩序和建设精神文明的立场,并没有为保护著作权设立专门的刑罚。1990 年著作权法及 1991 年中华人民共和国著作权法实施条例只规定了侵犯著作权的民事及行政责任,甚至连“构成犯罪的,追究刑事责任”的原则性提示都没有。但这种安排并非基于定性,而是立法时机的选择,立法者“有分歧”仅在于暂时“没有把握”,只是“暂时不在本法中规定”,
7、以后可以另作决定或者在修改刑法时增加规定。1可见,著作权侵权行为犯罪化实际上已经是大势所趋,只是时间及形式问题。1994 年全国人大常委会通过了关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(以下简称惩治著作权犯罪决定),专门规定了侵犯著作权罪。为何立法者选择在这一时机将侵犯著作权罪以惩治著作权犯罪决定的形式确定下来呢?内因为盗版活动十分猖獗,外因主要为关贸总协议规定了刑事制裁条款。2实际上外因只是加强理由,“必须对这些严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚”的内因起了主导作用。3这点在立法背景资料中能够得到印证,“著1 参见宋汝棼:全国人大法律委员会对中华人民共和国著作权法(草案)审议结果的报告,全国人民代表大会
8、常务委员会公报1990 年第 4 期。2 参见顾昂然:关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)的说明,全国人民代表大会常务委员会公报1994 年第 5 期。3 参见王叔文:全国人大法律委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)审议结果的报告,最高人民检察院公报1994 年第 3 期。法 学 专 论110国家检察官学院学报2023 年第 2 期作权法规定,侵犯著作权的应当承担民事责任,有些并可以给予没收非法所得、罚款等行政处罚。草案对以下严重侵犯著作权的行为规定为犯罪”。4可以看到,惩治著作权犯罪决定规定侵犯著作权罪之时,明显与当时的著作权法保持了一致,刑事责任只是著作权法保护手段的延伸,“各级
9、人民法院、工商、公安、出版部门下大气力进行文化市场的清理、整顿、法律制裁,但由于制裁手段仅仅局限在民事、行政制裁方面显得力不从心、收效甚微”5。当盗版侵权行为已经严重到民事及行政手段不足以打击时,更有效的刑事手段就顺理成章地进入立法者视野。6 在这种立法逻辑支配下,立法者主要围绕复制发行行为,从著作权法第 46 条可构成行政处罚责任的行为中挑出四种组成了侵犯著作权罪。对于著作权法第46 条规定的其他类型,“还有的委员提出,对以营利为目的,未经著作权人许可,擅自以表演、传播等形式侵犯他人著作权的,也应追究刑事责任。法律委员会认为,对这类侵权行为中出现的新情况、新问题应当认真研究,需要区别不同情况
10、规定相应的民事责任、行政责任和刑事处罚。因此,建议在修改著作权法时考虑,现可暂不规定。”7这一论述也表明了立法者将侵犯著作权罪与著作权法一同立法的态度。所以,虽然形式上 1990 年著作权法并没有规定刑事责任条款,但是 1994 年惩治著作权犯罪决定实质上从著作权法中而来,属于著作权法实质上的附属刑法,当时只是受限于立法条件不成熟,因此以单行刑法的形式出现。但这种二分立法并非本意,只是立法时进行了“先民后刑”的试验,是特殊时期的特别做法,二者之间属于形式上的分离,并未割裂著作权法与侵犯著作权罪的关系。反而从实质内容来看,侵犯著作权罪是在著作权法整体框架及逻辑下生成、适用著作权法的规定、共享核心
11、概念,在著作权法侵权责任体系下必要时规定了刑事犯罪,因此属于形离神不离。但不可否认的是,无论基于何种原因,当时的著作权法并没有规定侵犯著作权罪,同时 1997 年刑法采用法典式编纂方法,著作权法与侵犯著作权罪出现人为隔离。侵犯著作权罪在之后的发展中则逐渐脱离了著作权法的指导,与著作权法渐行渐远。(二)形离神更离:刑法典专列侵犯著作权罪及司法解释调整时期(1997 年2004 年)1997 年刑法典照搬了惩治著作权犯罪决定,正式将侵犯著作权罪固定下来,1998年最高人民法院出台关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释,为“违法所得数额”及“有其他严重情节”设立了具体的标准,自此正式形
12、成了刑法典规定侵犯著作权罪的“质”、司法解释从“量”的角度调整犯罪门槛高低的模式。但此时立法机关对法益保护的态度上却发生了较大转变,在 1994 年惩治著作权犯罪决定及相关的草案、说明中,侵犯著作权罪被认为是首先侵犯了权利人的著作权,其次才是破坏了市场秩序,而4 同前注2。5 牛建华:关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定评述,法律适用1995 年第 2 期。6 参见黄韦:强化版权保护的有力武器王化鹏谈关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定 ,中国出版1994 年第 12 期。7 薛驹:关于劳动法(草案修改稿)、城市房地产管理法(草案修改稿)和惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案修改稿)修改意见的汇报,全国人民代
13、表大会常务委员会公报1994 年第 5 期。111著作权法与刑法的衔接1997 年刑法典将其归入破坏社会主义市场经济秩序的犯罪中,而非侵犯公民人身、民主权利或财产权利一章中。这意味着法益保护侧重上的转变,对公共利益及市场秩序更加重视。这种转变已经是刑法与著作权法在法益保护上的间隙,后期不断扩大。2001 年著作权法迎来第一次修改,其刑法责任条款进行了大规模调整,带有明显的网络时代特征,远远领先于同时期的刑法。主要变动有:一是在原则上规定了刑事责任并设定了犯罪圈。不同于 1990 年著作权法对刑事责任的只字不提,2001 年著作权法规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。同时对民事和刑事责任进行了
14、划分,主要是侵害人身权的行为不能构成刑事犯罪,从行为的性质上划定了犯罪圈。二是明确了通过信息网络向公众传播作品的行为可以构成刑事犯罪。这无疑是对网络时代版权犯罪的正面回应,显示出通过民事立法来推动刑事立法,综合各种手段应对网络时代侵犯行为的意图。三是将更多的侵权行为类型纳入刑事责任条款。除传统的复制发行外,表演、放映、广播、汇编等均可构成刑事犯罪,还提出故意规避技术保护措施,以及改变著作权权利管理电子信息的,也可以构成刑事犯罪,这在当时还是比较先进的立法理念。数字技术的发展使得“接触权”成为重要的保护目标,对版权技术保护措施的破坏成为新时期重要的侵权行为,虽然这一条款在西方发达国家比如美国已经
15、被落实到刑法中,8但在当时还是具有相当的超前性。遗憾的是,刑法直到 2021 年才通过刑法修正案(十一)规定了规避技术保护措施入罪的条款。由于网络对版权的冲击力开始显现,理论界的研究发生了重要转向。国内学者已经开始研究网络环境下刑法概念的扩张,比如有学者对刑法中的复制发行行为进行了解释,认为网络领域的传播包含了复制发行,9但也有人不认可这种观点,10这些争议遗留的问题也出现在之后的司法解释中,引发了更大的争议。网络时代针对版权犯罪有两个重要的问题尚未解决:一是如何认识刑法上的复制、发行及传播等行为,需要考虑模拟时代的旧刑法还能不能通过扩张解释来适应新形势。二是如何面对新类型的盗版犯罪,比如直接
16、的在线盗版点播。网络时代的现实挑战已经迫在眉睫,需要刑法做出回应,但是除了著作权法刑事责任条款的指引外,刑法本身并没有修改。总之,进入二十一世纪后,影响著作权法律制度的基础技术已经发生了质的改变,侵权手段与上世纪截然不同,版权犯罪实际上已经从模拟时代进入了数字时代。著作权法已经敏锐地观察到了这种变化,在 2001 年修订了刑事责任条款,无论是在技术的针对性还是行为类型的丰富性等层面,都对此进行了正面回应。但是延续自 1994 年惩治著作权犯罪决定的侵犯著作权罪面对这种巨变却岿然不动。在版权犯罪方法、侵权行为类型产生根本性变化的背景下,著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪的分离已经是两个技术时代的
17、隔阂,呈现出形离且神离的态势,最终在互联网大发展时代产生了严重背离。(三)严重背离:网络时代司法解释主导时期(2004 年2020 年)2004 年最高人民法院、最高人民检察院联合出台了关于办理侵犯知识产权刑事案件8 Digital Millennium Copyright Act of 1998 1201.9 参见朱铁军、王静:网络环境下侵犯著作权罪的几个问题,网络安全技术与应用2001 年第 7 期。10 参见李军:计算机时代的相关版权制度探究,现代法学1999 年第 1 期。法 学 专 论112国家检察官学院学报2023 年第 2 期具体应用法律若干问题的解释(以下简称办理知识产权刑事案
18、件解释一),通过司法解释来应对网络时代的版权犯罪。该解释颠覆性地规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第217 条规定的复制发行。”“通过信息网络向公众传播”包含但不限于信息网络传播行为等多种类型,在著作权法将信息网络传播权与复制权、发行权等做了明确界定且并列区分的情况下,刑事司法解释将其归入“复制发行”,明显是扩张了其含义,变相保护了其他权利类型。面对网络时代的强力挑战,“立法定性、司法定量”的传统模式已经松动,司法解释逐渐发挥主导作用,2004 年之后的司法解释也延续了这一立场。11在司法解释大扩张的同时,理论界对网
19、络时代侵犯著作权罪的适用产生了较大的分歧,主要集中在:一种观点与办理知识产权刑事案件解释一的路径相似,认为可以通过不断地扩大解释“复制发行”等概念来调整网络版权犯罪的门槛。12另一种观点则对通过司法解释主导模式有异议,其坚持著作权法的基本立场,认为“通过网络向公众传播作品的行为尽管也能使公众获得作品的复制件,但并不构成发行行为,只能受网络传播权而非发行权的控制”13,“对刑法第 217 条中复制发行的解释错误地理解了该词在刑法中的真实含义”14。还有折中观点认为司法解释尚可维持,但长远之计应当修改刑法。15可见,在互联网背景下,理论界对于通过司法解释调整版权犯罪的做法产生了巨大分歧,这背后隐藏
20、着著作权法概念体系与刑法类型行为之间的认识隔阂。总之,进入新千年之后,数字网络化技术对版权保护的冲击已成为不得不面对的问题,从解释学的角度来讲,将通过信息网络传播行为列为“复制发行”不仅存在与著作权法直接冲突的障碍,也改变了我国侵犯著作权罪一直坚持的“立法定性、司法定量”模式,名为解释实则僭越立法权规定了新的行为类型。2001 年著作权法刑事责任条款中所带有的网络时代特征并没有给刑法带来改变,刑法在近 20 年的时间里实质上只是通过 2004 年的司法解释在调节实践,反映出刑事立法供给的严重不足。司法解释主导的刑事规则体系与著作权法相比,无论是在理念、概念、行为类型等角度都出现了严重的背离,其
21、差距是两个技术时11 2005 年关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复将通过信息网络传播制作的录音的行为解释为“复制发行”。2007 年关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)进一步扩张了“发行”的概念,将“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品”的行为也视为发行。2011 年关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见在进一步扩张原有诸如“以营利为目的”“发行”等概念的同时,增加了更多保护网络传播权的内容。12 参见吴保宏:侵犯著作权犯罪的若干问题探讨,政治与法律2006 年第 2 期。13 王迁:论著作权法中“发行”行为的界定兼评“
22、全球首宗 BT 刑事犯罪案”,华东政法大学学报2006 年第 3 期。类似观点参见于志强:侵犯著作权罪中“复制发行”的网络异化及对策思考,中州学刊2012 年第 1 期。14 陈志鑫:侵犯著作权与销售侵权复制品罪关系辨析兼评“两高”对刑法第 217 条“复制发行”的司法解释,西南交通大学学报(社会科学版)2011 年第 6 期。15 参见高铭暄、王俊平:侵犯著作权罪认定若干问题研究,中国刑事法杂志2007 年第 3 期。类似观点参见田国宝:侵犯著作权罪疑难问题探究,法学2004 年第 5 期。113著作权法与刑法的衔接代(模拟技术与数字网络技术)和两个规则体系(司法解释主导和法律)的鸿沟。(四
23、)亡羊补牢:刑法修正案(十一)的补救(2020 年之后)2020 年刑法修正案(十一)是自 1997 年设立侵犯著作权罪以来对该罪进行的最大规模也是唯一一次修改,主要内容为:一是技术性修改。与著作权法概念体系衔接,修改了视听作品的概念,完善了作品的定义,技术性增加了与著作权有关的权利。二是提高法定刑,加大了处罚力度。三是突出了网络时代的特征。在第 1 款第 1 项、第 3 项、第 4 项的行为类型中增加了“通过信息网络向公众传播”,更加契合网络时代的特征。四是增加了行为类型,在原有四项行为基础上,增加了侵犯表演权的行为及规避技术保护措施的行为类型。从历史的眼光看,本次修法本质上只是照搬了 20
24、01 年著作权法刑事责任条款的修订内容。是在网络时代侵犯著作权罪与著作权法严重背离的背景下,侵犯著作权罪主动向著作权法刑事责任条款靠近的举措,一定程度上解决了侵犯著作权罪立法供给的严重不足,完成了著作权法在 2001 年就已经完成的由模拟技术向数字网络技术的转型。同时,以立法的形式将司法解释的部分内容整合,解决了长期以来司法解释僭越立法的尴尬境地,因此具有一定的积极意义,不失是一个亡羊补牢的举措。然而,刑法修正案(十一)对侵犯著作权罪的修改比较仓促,遗留下了很多问题。修改后的侵犯著作权罪,部分条文直接照搬了著作权法刑事责任条款的内容,部分条文又保留了以前的规定,其余部分条文实际上借鉴了司法解释
25、的规定,呈现出一种“大杂烩”状态。得其形而不会其神,在概念内涵、行为类型、打击范围等方面都存在与著作权法衔接的困难,容易引发司法实务的认定及适用混乱,比如对发行及通过信息网络传播的行为认定等。修订后的侵犯著作权罪吸收了著作权法的形式,但没有完成实质上的整合,呈现出一种应急性的、碎片化的、拼凑式的立法现状。这其中,著作权法刑事责任条款发挥了一定的桥梁沟通作用,但是效果却不尽如人意。二、著作权法刑事责任条款的作用及局限著作权法刑事责任条款作为著作权法中刑事责任的集中体现,承载了著作权法对刑事手段保障著作权的期待,其在著作权整体框架下产生,与侵犯著作权罪的关系也代表了著作权法与刑法的互动,通过历史的
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