中国古代女性犯奸去衣受杖考论.pdf
《中国古代女性犯奸去衣受杖考论.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《中国古代女性犯奸去衣受杖考论.pdf(18页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论*李相森*摘 要:以往学界认为明清律法所规定的女性犯奸去衣受杖源自元代。但实际上,女性犯奸去衣受杖在至元八年(1271 年)忽必烈改国号为“大元”之前既已存在。去衣杖罚犯奸女性并非蒙古旧制,而是援用金代法律的结果,女性犯奸去衣受杖可追溯至金代。金代继承了秦汉至唐宋女性犯奸处以徒刑的主流做法,但在金代徒刑必须附加杖刑,才使得女性犯
2、奸去衣受杖有了产生的可能。同时,历代有关对女性受杖去衣与否问题的关注以及对女性犯奸行为的从重从严处罚,为金代法律规定女性犯奸去衣受杖准备了条件。在官方话语中,去衣杖罚犯奸女性是因其不知耻,实质上是因女性犯奸突破了男权社会的道德规范和性别秩序。区分女性受杖去衣或不去衣在立法技术上是一种进步,一定程度上有利于维护女性的廉耻和体面。但在明清司法实践中,女性犯奸去衣受杖使女性群体遭遇了种种羞辱和虐待,成为男性对女性的性别欺压。这种惩罚方式的非人道性也使国家刑罚丧失了其应有的正当性和权威性。关键词:金代;杖刑;和奸;男权;耻辱刑在中国古代,通常情况下,女性自愿与除丈夫之外的男性发生性关系,构成和奸罪。中
3、国历代律法皆对和奸男女进行刑事惩罚,而且这种惩罚具有严重性逐步减轻,但羞辱性逐渐增强的趋势。至明清时期,惩罚、羞辱犯奸女性的方式是去衣行杖,即脱去她们的衣服,裸露受刑部位,予以杖打。女性犯奸去衣受杖在明清时期已经成为定制。之前学人普遍认为女性犯奸去衣受杖的法律规定出现于元代。清代俞樾称“自古无妇人去衣而杖臀者”,并将妇人犯奸去衣受杖的历史追溯至元代。民国学者赵凤喈在其 中国妇女在法律上之地位 一书中亦认为“妇人犯奸,去衣受刑,自元代始”。当代学者延续了前人的说法,将“去衣受刑”解释为“元代将犯奸妇女脱去衣81*本文系司法部 2017 年度国家法治与法学理论研究青年项目“性别视野下明清女性诉讼行
4、为研究”(项目号:17SFB3007)的阶段性成果。*李相森,南京审计大学法学院副教授。本文所讨论的是普通男女之间的和奸犯罪处罚问题。若男女之间有亲属关系而和奸,古代律法予以比常人相奸更为严厉的惩罚,例如,在唐律中,与小功以上亲属或父祖妾相奸,为“十恶”之“内乱”,不在本文的讨论范围内。(清)俞樾:右台仙馆笔记,上海古籍出版社,1986,第 242243 页。赵凤喈:中国妇女在法律上之地位,商务印书馆,1934,第 150 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/W
5、A b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论服处以杖刑的刑罚”,认为“元代第一次以国家正式法律的形式把女子去衣受杖作为正式的刑罚之一”。学界对女性犯奸去衣受杖这一法律规定的评价也存在不同声音,有学者称这是“基于女性的名节考虑而作出的特殊保护”,而有的学者则认为这是对女性的歧视,体现了当时立法者男尊女卑的观念。实际上,女性犯奸去衣受杖的出现时间可以继续往前追溯。女性犯奸去衣受杖的出现需要满足女性犯奸处以杖刑、杖刑执行有去衣与不去衣之分、对和奸罪的特殊加重处罚等条件。这些条件在元代之前已经齐备。明清时期是在继承前代旧制的基础上,进一步细化了
6、女性受杖制度,突出了对犯奸女性的特殊惩罚。就立法技术而言,区分女性受杖去衣与不去衣是一种进步,一定程度上也有利于维护女性的体面。但在根本上,女性犯奸去衣受杖是男权社会对女性的控制和规训。在明清司法实践中,女性犯奸去衣受杖沦为对女性的羞辱、凌虐,损害了国家刑罚的正当性和权威性。因此,对女性犯奸去衣受杖之制应当进行更加全面的评价。一 女性犯奸去衣受杖出现的时间(一)至元初年女性犯奸去衣受杖已成为司法惯例明清时期,律法明确规定女性犯奸须去衣受杖。根据 大明律 的规定:“其妇人犯罪应决杖者,奸罪去衣受刑,余罪单衣决罚,皆免刺字。若犯徒流者,决杖一百,余罪收赎”,女性犯罪应处以杖刑时,若所犯之罪为和奸罪
7、,则应脱去衣服露出受刑部位,其他非和奸类犯罪,则穿着单衣受罚。清代继承了明代的此一规定,但稍有不同。大清律例 规定:“其妇人犯罪应决杖者,奸罪去衣(留裩)受刑,余罪单衣决罚,皆免刺字。若犯徒流者,决杖一百,余罪收赎。”乾隆五年(1740 年)修律时,查照雍正三年(1725 年)律文总注于“奸罪去衣受刑”之下注有“留裩”(亦写作“留裈”)二字。“裩”即内衣裤,“留裩”即保留内衣裤。妇人因犯奸而受杖刑时,虽仍应脱掉衣服,但须保留内衣裤。女性犯奸去衣受杖并非始自明朝。元代法律即已对妇人犯罪应杖者是否去衣有明确且详细的规定。元史刑法三奸非 载:“诸和奸者,杖七十七;有夫者,八十91高潮、马建石主编 中
8、国古代法学辞典,南开大学出版社,1989,第 260 页。吴晓龙:醒世姻缘传 与明代世俗生活,商务印书馆,2017,第 100 页。李秀华、李傲等:性别与法,中国政法大学出版社,2012,第 40 页。参见吴晓龙 醒世姻缘传 与明代世俗生活,商务印书馆,2017,第 100 页。大明律,怀效锋点校,法律出版社,1999,第 10 页。(清)吴坛:大清律例通考校注,马建石、杨育棠主编,中国政法大学出版社,1992,第 254 页。(清)吴坛:大清律例通考校注,马建石、杨育棠主编,中国政法大学出版社,1992,第 255 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n Y
9、S e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)七。诱奸妇逃者,加一等,男女罪同,妇人去衣受刑。”元史刑法四杀伤 载:“诸妻以残酷殴死其妾者,杖一百七,去衣受刑。”这两条特别规定犯罪女性应去衣受杖,是对犯罪女性的加重处罚。而女性因其他犯罪行为应处笞杖刑时,则不必去衣。元典章刑部四杀亲属门 记载,至元五年(1268 年)妇人王阿李殴打杀死自己的儿媳妇邢茶哥,刑部拟量决三十七下,单衣受刑;至元十三年(1276 年)张阿赵两次杖打
10、儿媳贺丑儿致死,拟决四十七下,单衣受刑。元史刑法四斗殴 载:“诸倡女斗伤良人,辜限之外死者,杖七十七,单衣受刑。”至迟自元世祖至元三、四年间(1266、1267 年),女性犯奸去衣受杖即已成为司法惯例。据 元典章 记载,至元三年八月到至元四年正月十二日之间,杜秀哥多次与人通奸,并诬称其翁强奸自己。对此,法司拟断:“旧例:诬告人者,各反坐。至死而应合决者,减一等。其杜秀哥合徒五年,决徒年杖一百。因奸所犯,去衣受刑。”至元三年四月初一日,留住与孙歪头的定婚妻慈不揪通奸。至元四年三月初八日,留住意图杀死孙歪头,未遂。法司拟断:“其慈不揪从而不行,减行者一等,合于绞罪者上,类减二等,合徒四年,去衣受刑
11、。”至元四年十二月二十三日夜,馆陶县张驴儿捉获其妻戴引儿与刘三通奸,并将刘三杀死。对于戴引儿,法司拟断:“旧例:奸有夫妇人,徒二年,妇人与同罪。其戴引儿合徒二年,决徒年杖七十,去衣受刑。”由此可知,在元代,女性犯奸必然是去衣受杖的。那么,女性犯奸去衣受杖是不是元代所首创呢?(二)女性犯奸去衣受杖出现的时间可推至金代在至元三、四年间处理的这几起妇女犯奸案中,法司明确说明其判决所引用的法律是“旧例”。这里的“旧例”是指什么呢?元史 记载:“元兴,其初未有法守,百司断理狱讼,循用金律。”此处所谓的“金律”是指制定于金代泰和元年(1201年)的 泰和律。至元八年(1271 年),忽必烈改蒙古汗国国号为
12、“大元”,才禁行泰和律。“自金哀宗天兴三年至元世祖至元八年,此三十七年间,蒙古汗国统治华北地区是沿用金代的 泰和律。”因此,至元八年之前处理妇女犯奸案所适用的“旧02(明)宋濂等:元史,中华书局,1976,第 2653 页。(明)宋濂等:元史,中华书局,1976,第 2677 页。大元圣政国朝典章刑部,祖生利、李崇兴点校,山西古籍出版社,2004,第 96 页。(明)宋濂等:元史,中华书局,1976,第 2672 页。大元圣政国朝典章刑部,祖生利、李崇兴点校,山西古籍出版社,2004,第 155 页。大元圣政国朝典章刑部,祖生利、李崇兴点校,山西古籍出版社,2004,第 103 页。大元圣政国
13、朝典章刑部,祖生利、李崇兴点校,山西古籍出版社,2004,第 104 页。(明)宋濂等:元史,中华书局,1976,第 2603 页。那思陆:中国审判制度史,上海三联书店,2013,第 161 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论例”应当是 泰和律。但因 泰和律 律文已经散佚,我们无从对此处的“旧例”与 泰和律 律文进行对校。而 泰和律“实唐律也”。唐律规定,诸
14、奸者徒一年半,有夫者徒二年。疏议曰:和奸者男女各徒一年半,有夫者二年。元典章 所载馆陶县张驴儿杀奸夫案所引用的“旧例:奸有夫妇人,徒二年,妇人与同罪”,与唐律所规定的刑种、刑期相吻合。所不同的是,唐律仅对犯奸女性判处徒刑,并不附加杖刑。因此,并不产生女性犯奸受杖的问题,也就不存在是否去衣的执行方式问题。而至元年间馆陶县张驴儿杀奸夫案中,犯奸的戴引儿决徒年还需要杖七十,去衣受刑。决徒年并附加杖刑,且去衣受刑显然不是唐律的规定。那么,这是不是 泰和律 的规定呢?首先可以肯定的是,元代徒刑附加杖刑的做法沿袭自金代法律。根据影元泰定本刊印 唐律疏议 卷六后所附元代王元亮所撰的“金五刑图说”,金代的徒刑
15、分为 1、1.5、2、2.5、3、4、5 年七等,七等徒刑须分别决杖 60、60、70、70、80、90、100。在金代 泰和律 中,徒二年需要附加杖刑七十。由此,至元八年以前有关女性犯奸“徒二年,决徒年杖七十”的处罚就是依据 泰和律 之规定。那么,紧跟在“徒二年,决徒年杖七十”之后的“去衣受刑”很难说不是依据泰和律。从反面而言,假设至元三、四年司法中有关妇人犯奸去衣受杖的做法不是沿袭金代的做法,那么有两种可能:一是妇人犯奸去衣受杖是蒙古族的历来传统;二是蒙古统治者在取代金朝政权后创立了此种制度。蒙古旧制对和奸行为的处罚非常严厉。成吉思汗法典 规定:“男子与女子公开通奸或通奸被当场抓获的,通奸
16、者并处死刑。”至元初年对犯奸女性仅处以徒刑加杖,与 成吉思汗法典 的规定相比,显然要轻得多,二者之间并没有明显的继承关系。因此,妇人犯奸去衣受杖为蒙古族历来之传统的假设并不能成立。那么,女性犯奸去衣受杖是不是蒙古统治者于至元初年首次创立的呢?这种可能性也极小。去衣受杖的创设,表明刑罚执行有了去衣与不去衣的严格区分,犯罪与刑罚的适应度被精确衡量,而且去衣受杖之制背后有高度发展的性别伦理道德规范的支撑。因此,“因奸所犯,去衣受刑”这样精密细致的法律规范应当是一个社会的法律发展到较为成熟状态后的产物。在蒙古人刚刚入主中原,建立的政权尚不稳固,成文法12(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 10
17、24 页。参见刘俊文笺解 唐律疏议笺解(下册),中华书局,1996,第 1836 页。参见姚大力、郭晓航 金泰和律徒刑附加决杖考 附论元初的刑政,复旦学报(社会科学版)1999 年第 4 期。内蒙古典章法学与社会学研究所编 成吉思汗法典 及原论,商务印书馆,2007,第 9 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)律缺失而沿用金代法律的情形下
18、,要统治者注意到特定犯罪的刑罚执行方式问题,并作出比较精细的法制安排,可能性不大。二 女性犯奸去衣受杖产生的原因以上推论女性犯奸去衣受杖在金代 泰和律 中已经出现,但并没有说明女性犯奸去衣受杖为什么会在金代出现。女性犯奸去衣受杖的出现须具备三个基本的前提条件:第一,对犯奸女性处以杖刑。只有判处犯奸女性杖刑,才发生女性犯奸去衣或不去衣执行的问题。如果对犯奸女性处以死刑、流刑或徒刑,且不附加杖刑,则不存在女性“因奸所犯,去衣受刑”的问题。第二,执行杖刑时有去衣与不去衣的区分,去衣与不去衣的刑罚意义有别。如果一个社会普遍认为杖刑去衣或不去衣没有任何区别,那么也不会产生“因奸所犯,去衣受刑”。第三,犯
19、奸罪与犯其他罪具有本质上的不同,需要予以特殊之惩罚。如果女性无论犯何种罪在执行杖刑时皆去衣或不去衣,也就无须特别强调犯奸罪受杖应如何执行,也不会产生“因奸所犯,去衣受刑”的做法。只有这三个条件齐备,才有可能产生女性犯奸去衣受杖。那么,这三个条件是否在金朝已经齐备了呢?(一)女性犯奸处以杖刑的源头中国古代对通奸行为予以处罚的历史甚为久远。西周时期,“男女不以义交者,其刑宫”,男女双方不按照“六礼”的正当程序成立婚姻而私相交合,将被处以宫刑。战国时期,李悝所作 法经 将“淫侈”之行归入 杂法 予以专门规定。明代董说所著的 七国考 引东汉桓谭 新论 称:“其 杂律 略曰:夫有一妻二妾其刑聝。夫有二妻
20、则诛。妻有外夫则宫。曰:淫禁。”由此可见,先秦时期对和奸罪的处罚以宫刑为主,刑罚较重。22元世祖中统四年(1263 年)中书省奏准条画:妇人有孕犯罪应拷及决杖笞者,须候产后百日决遣。中统五年(1264 年)颁立中书省诏书内有言:犯死罪枷杻收禁,妇人去杻,杖罪以下锁收。蒙古统治者在入主中原之初就对怀孕女性的刑讯以及笞杖刑的执行、犯死罪女性收禁的方式作出了特别规定。但这种规定都是继承自前代,并非蒙古统治者所创立。早在北魏时期就有“妇人当刑而孕,产后百日乃决”的规定。唐代 狱官令 即已规定“死罪枷、杻,妇人及流罪以下去杻”。由此,更可确信像“去衣受杖”这样精密的法律规定很有可能也是继承自前代。参见柯
21、劭忞 新元史,吉林人民出版社,2006,第 20342035 页;刘俊文笺解 唐律疏议笺解(下册),中华书局,1996,第 2095 2096、2013 页。尚书吕刑 记载:“宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪。”孔颖达疏引 尚书大传 云:“伏生 书传 云:男女不以义交者,其刑宫。”刘俊文笺解 唐律疏议笺解(下册),中华书局,1996,第1838 页。(明)董说:七国考,中华书局,1956,第 366 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l
22、z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论秦汉时期,对和奸男女的处罚相对减轻,秦代耐为隶臣妾,汉代则完为城旦舂,皆是劳役刑。魏晋南北朝时期,对和奸罪的处罚仍以徒刑为主。晋朝,“淫寡女,三岁刑”。北魏初期,“男女不以礼交,皆死”,通奸男女皆被处以死刑,处罚很重。之后,北魏律 对和奸罪的处罚大为减轻,“不越刑坐”“罪止于刑”,即处以有期徒刑。北齐、北周法律对和奸罪的处罚,因文献资料记载缺失,不得而知。北魏律继承了秦汉以来对和奸罪处以劳役刑的传统,也影响了此后隋唐法律对和奸罪的处罚。“唐宋以来相沿之律,皆属北系,而寻流溯源,又当以元魏之律为北系诸律之嚆矢。”唐宋时期
23、对和奸罪仍处以徒刑。唐律对犯奸女性仅判处徒刑,且不附加杖刑。需要指出的是,此处的犯奸女性仅限于良人,而不包括官私婢、部曲妻、杂户、官户等贱民阶层的妇女。官私婢、部曲妻、杂户、官户妇女与他人通奸,处以杖刑。因此,唐代并不发生良人妇女因犯奸而去衣受杖之问题。但在理论上会发生奴婢、部曲妻、杂户、官户妇女犯奸处以杖刑时是否去衣的问题。而且唐代不同时期对犯奸妇女的处罚亦有所差异,在某些特定时期京师长安与神都洛阳的妇女犯奸也是处以杖刑的。五代十国时期,后晋天福中曾发布32参见彭炳金 论元代对 唐律 奸罪立法的继承与发展,河北法学 2013 年第 9 期。张家山汉简 奏谳书 记载:“故律曰奸者,耐为隶臣妾。
24、捕奸者必案之校上。”陈治国认为故律是指秦律。参见陈治国 张家山汉简 奏谳书“杜泸女子甲和奸”案年代探析,中国历史文物 2009 年第 5 期。西汉初年的 二年律令 规定:“诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组:张家山汉墓竹简 二四七号墓 (释文修订本),文物出版社,2006,第 34 页。王宏治在 中国刑法史讲义 中则提到,在汉代“夫与人通奸,耐为鬼薪白粲(三年刑);而妻与人通奸则处以极刑”。参见王宏治 中国刑法史讲义,商务印书馆,2019,第 94 页。(唐)房玄龄等:晋书,中华书局,1974,第 927 页。(北齐)魏收:魏书,中华书局,1974,第 287
25、3 页。北魏神龟年间,兰陵公主驸马都尉刘辉与河阴县民张智寿的妹妹容妃、陈庆和的妹妹慧猛相奸,并殴打公主伤及胎儿。皇帝下诏,容妃、慧猛处以髡鞭付宫之刑。尚书三公郎中崔纂上奏称:“案容妃等,罪止于奸私。若擒之秽席,众证分明,即律科处,不越刑坐。”尚书元脩义亦称:“容妃等奸状,罪止于刑,并处极法,准律未当。”(北齐)魏收:魏书,中华书局,1974,第 2886、2887 页。北魏时,徒刑称为“刑罪”,所谓奸私之罪“不越刑坐”“罪止于刑”,即犯和奸仅处以徒刑。根据 隋书刑法志 的记载,北齐、北周时期,徒刑须附加鞭笞。北齐徒刑有五年、四年、三年、二年、一年五等,五等各加鞭一百。徒五年,加笞八十;徒四年,
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 中国古代 女性 犯奸去衣受杖考论
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【自信****多点】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【自信****多点】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。