带征用地行政纠纷司法审查研究——以性质界定为重点.pdf
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1、255带征用地行政纠纷司法审查研究一以性质界定为重点周圣*摘要:带征用地或代征用地是中国2 0 世纪8 0 年代至2 1 世纪初常见于上海、北京等地城乡规划领域的术语,指行政机关向建设单位核准土地规划许可时,附加给建设单位征收部分公共用地义务的情形。当前,涉带征用地的纠纷多发,相关行政诉讼存在法律性质认定和行政诉讼范围等实体法、程序法方面的疑难,其原因包括法律规范缺失、时代政策影响、行政执法不力、法理定性不明等。从行政法理分析,行政机关设定带征义务行为的法律性质应为规划许可行为的负担性附款,带征用地的本质是建设单位为获得土地开发权而向行政机关支付“对价”之一部分。审理涉带征用地行政案件,应当从
2、其行为可诉性、比例原则和信赖保护原则等方面明确司法审查要点。关键词:带征;代征;行政行为附款;司法审查带(代)征用地,是中国2 0 世纪8 0 年代至2 1 世纪初常见于上海、北京等地城乡规划领域的术语。按照上海市带征土地管理暂行办法北京市城乡规划条例等,其是指在征收集体土地、国有土地上房屋等不动产的过程中,为保证被征收土地周边道路、铁路、轨道交通、绿化带、河道等获得足够的预留公共用地,由建设单位一并办理征收手续但不属于建设单位建设用地范围的土地。虽然随着时代发展,带征用地制度的立法和实践逐渐减少,但因不动产征收耗时长、牵涉面广、利益巨大,近年来涉带征行政案件多发,而带征的法律性质、要件特征、
3、实施程序等基本问题始终不明确,给司法审查带来疑难问题。*周圣,上海财经大学法学院宪法学与行政法学博士研究生,研究方向为行政法、诉讼法、司法制度。*同全,工博灯红人字法字院先法学与行政法学博工研究生,研究方问为行政法、诉论法、可法制度。为叙述简便,本文视上下文语境选择使用“带征”“代征”,如无特殊说明,二者语义相同。上海市带征土地管理暂行办法(1 9 9 0 年施行,2 0 0 1 年废止)第2 条规定:“本办法所称的带征土地,2系指由建设单位在征用土地时垫款带征的下列土地:(一)因征地撤销生产队建制而剩余的土地;(二)受征地影响造成无法耕作的零星土地;(三)其他必须带征的土地。”北京市城乡规划
4、条例第3 5 条规定:“建设工程沿道路、铁路、轨道交通、河道、绿化带等公共用地安排建设的,建设单位应当按照本市有关规定代征上述公共用地。代征应当在建设工程规划验收前完成,同步办理移交。”256中国不动法研究(2 0 2 3 年第1 辑总第2 7 辑)行政附款,指对“主处理”行政行为或其内容的补充或限制,类型包括期限、条件、撤回保留、负担等。附款赋予不符合行政行为要件的情形以更多“灵活”选择,而非简单驳回、撤销或待条件具备重启新的行政程序,有助于提高行政活动的比例适当性和效率性。行政附款中的负担,指授益性行政行为附带的要求关系人作为、容忍或不作为之义务。与期限、条件等不同,负担一般不被视为“主处
5、理”行政行为不可分之组成部分,而是一个独立的行政行为。作为源自德国行政法的术语,行政附款目前在中国仍以学理讨论为主,尚无行政实定法对其进行明确规定,但这并不代表实践中没有符合附款特征的行政活动。在愈发强调依法行政、程序严守的当代,带征用地制度规制寒寒,却由来已久、至关重要。对其特征、构成要件、权利义务分配、法理定性、制度逻辑等的研判,直接影响相关司法纠纷的审理思路和裁判结果。本文以行政行为负担性附款理论为切人点,通过梳理涉带征用地行政案件的审理疑难现状阐述其行为特征、辩析其法律性质、归纳其审查要点,试图为此类行政案件审判提供基础范式和参考路径。纠纷迭生:涉带征司法审查频遇疑难在中国土地管理、不
6、动产征收、城乡规划领域有一个特殊的词:带征,或称代征。“带征”多见于上海的规定,以上海市带征土地管理暂行办法(1 9 9 0 年施行,2 0 0 1年废止)和上海市城市规划条例(1 9 9 5 年施行,经1 9 9 7 年、2 0 0 3 年两次修改,2011年废止)为代表;“代征”多见于北京的规定,以北京市城市规划条例(1 9 9 2 年施行,2 0 0 9 年废止)和北京市城乡规划条例为代表。尽管“带征”与“代征”用字存在差异,但通过对比可知,二者出现在内容属性几乎完全相同的法律文件和法条中,其实际语义和具体使用场合亦基本一致。近年来,带征用地权属流转、开发利用、规划建设等引发的行政纠纷越
7、来越多,参见【德】汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔行政法(第二卷),高家伟译,商务印书馆,2 0 1 4,第5 3 5 7 页;【德】哈特穆特毛雷尔行政法学总论,高家伟译,法律出版社,2 0 0 0,第3 1 5 页;翁岳生编行政法(上册),中国法制出版社,2 0 0 9,第6 9 6 6 9 7 页。参见【德】汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔行政法(第二卷),高家伟译,商务2印书馆,2 0 1 4,第5 5 页。3上海市城市规划条例第3 5 条规定:“沿城市规划道路、河道、绿化带等公共用地安排的建设项目,建设单位应当按照规划带征公共用地。”北京市城市规划条例第3 1 条规
8、定:“城市建设工程沿道路、铁路、河道、绿化带等公共用地安排建设的,建设单位须按照本市有关法规、规章的规定代征公共用地。”文件名称相似的有:上海市带征土地管理暂行办法、高东镇带征土地管理办法、台州市区代征城市绿化用地管理规定(试行)(2 0 1 1 年施行,2 0 2 0 年废止)、北京市代征城市道路用地规划实施管理意见。法条表述相似的有:西安市城市规划管理条例(2 0 0 5 年施行,2 0 1 1 年废止)第1 5 条、西安市城乡规划条例第3 0 条、上海市闲置土地临时绿化管理暂行办法第2 条。257带征用地行政纠纷司法审查研究给司法审判带来极大困扰。(一)涉带征行政纠纷实体法争议根据相关法
9、条的规定,带征完成后,建设单位应当将带征地块移交政府管理,或经政府许可临时占有、使用,一旦政府要求移交或公共基础设施动工建设,建设单位就应当即时、无偿交还带征地块。可此过程涉及多个主体和法律关系,对于何时、如何移交,移交给谁,基于信赖政府而为的规划、建设、宣传等成本投人如何产生价值和预期收益如何保障,如果处理不当,纠纷极易发生。涉带征行政纠纷实体法争议的典型案例,见表1。表1涉带征行政纠纷实体法争议典型案例序号案号和文书种类案由案情1994年,武汉市国土资源和规划局(简称“武汉市国土局”)与百营物业发展(武汉)有限公司(简称“百营公司”)签订国有土地使用权批租合同,约定武汉市国土局批租给百营公
10、司1 4 0 6 0 平方米地块,且由百营公司负责地块及地块周边至道路中心线范围内的房屋拆迁、安置和地块内的基础设施工程建设(代征),自动工之日起,百营公司必须在两年内完成。2 0 1 6 年,武汉市国土局向武汉地铁集团有限公司核发道路与交通设施用地的建设用湖北省高级人民法规划行政地规划许可证。百营公司认为建设用地规划许可证中的用地位置、范院(2 0 1 8)鄂行申许可、行围与百营公司代征道路存在重合,侵犯了百营公司代征道路的合法权益,诉501号行政裁定书政赔偿请确认武汉市国土局用地规划许可行为违法并要求赔偿。法院认为,国有土地使用权批租合同约定百营公司对代征地块仅负责拆迁安置,并不享有土地管
11、理权、使用收益权等权利,且百营公司不是诉争建设用地规划许可证的相对方,故无论百营公司代征土地与2 0 1 6 年核发给武汉地铁集团有限公司的建设用地规划许可证中的土地是否存在重合之处,百营公司均不具有提起该行政诉讼的原告主体资格,法院裁定驳回起诉。2006年,上海市正海房地产开发有限公司(简称“正海公司”)向上海市杨浦区规划和土地管理局(简称“区规土局”)申请核发建设用地规划许可证(A证),A证中写明“用地面积3 8 6 8 4 平方米(其中道路带征3 0 0 平方米)”,后正海公司出资对该带征的3 0 0 平方米土地进行平整、动迁等拆迁补偿安置,并按照相关控制性详细规划中的道路红线进行了新开
12、发楼盘的布局和建设。2 0 1 1 年,上海十七棉投资发展有限公司(简称上海市杨浦区人民“十七棉公司”)凭土地出让合同向区规土局申请核发建设用地规法院(2 0 1 3)杨划许可证(B证),B证中的用地及附图中包含前述A证中带征的3 0 0 平行初字第1 8 号行方米土地,该3 0 0 平方米土地不再作为市政道路用地,而纳人了B证的建政判决书、上海市建设用地2设用地中。正海公司认为其系区规土局向十七棉公司核发B证的行政许可第二中级人民法院规划许可行为的利害关系人,但区规土局作出该行政许可时未告知其享有陈述、申(2 0 1 3)沪二中行辩的权利,也未组织听证,存在程序违法,该“一地二卖”行为严重损
13、害终字第4 8 5 号行政了其合法权益,因而正海公司提起行政诉讼,要求撤销B证。经审理,法裁定书院以区规土局擅自改变控制性详细规划和核发B证的行为程序违法为由,判决撤销B证。后该案二审被裁定撤销原判,发回重审。一、二审中,各方当事人围绕带征的3 0 0 平方米土地是否属于建设用地、拆迁人是否对该部分土地享有权利、控制性详细规划改变规划道路地块的用途之后政府将其出让的行为是否应考虑利害关系人的程序性权利、核发建设用地规划许可证的行为是否应赋予利害关系人程序性权利等问题展开激烈争论。258中国不动法研究(2 0 2 3 年第1 辑总第2 7 辑)案例1、2 均是带征地块改变原规划用途并出让给其他商
14、事主体后,原承担带征义务的建设单位提起的行政之诉。两案情形相似,法院却作出截然不同的处理:在案例1 中,法院认为,建设单位不属于诉争建设用地规划许可证之相对方,不具有原告主体资格,裁定驳回起诉;在案例2 中,一审法院不仅认可建设单位的原告主体资格,而且以规划许可程序违法为由判决撤销建设用地规划许可证。类案异判,呈现带征行为可诉性认定分歧的同时,亦引出带征权责对等、规划变更救济、行政程序遵守、信赖利益赔偿等问题。首先,建设单位是否对带征地块享有优先临时使用权?带征完成后,带征地块是否属于建设用地?其使用权归属于国家还是建设单位?若属于国家,建设单位对带征地块有何种权利?法律规定和实践操作中均存在
15、模糊之处。上海一度规定,建设单位带征完成后享有临时使用优先权,那么,此外有无其他权利?带征地块为公共用地,随意出让其使用权给某单位或个人,是否涉及国有资产处置的程序合法性问题?其次,带征地块是否必须按照带征前市政公共用地规划方式强制性建设而不得改变用途?带征地块拟用于公共用地是设定带征义务之前提。若带征完成后,带征地块因故改变性质,不再作为公共用地,建设单位能否基于利害关系人身份提出异议、诉诸司法救济?在案例2 中,建设单位即以核发给其他主体的建设用地规划许可证的利害关系人的身份,对未履行行政许可法上听取陈述、申辩和组织听证等程序提出异议。最后,建设单位能否以带征地块改变用途造成信赖利益损失为
16、由主张赔偿?当带征地块改变性质用于商业出让成为既定事实,建设单位提出异议无果后,能否主张基于信赖利益损失之行政赔偿,或主张对带征地块享有优先受让权利,进而从政府的土地出让金中获取一定补偿?在案例1 中,建设单位对带征地块改变用途持异议,即以利益受损为由诉请确认规划许可行为违法并主张赔偿。(二)涉带征行政纠纷诉讼法争议查相关文献,带征均载于不动产划拨与出让、拆迁或征收、规划许可等方面的政府文件或合同文本中,带征对象的拟建设用途不同,主要有带征道路、铁路、绿地、河道等。通常表述为“建设用地面积建设用地规划许可证出让面积国有土地使用权出让合同xx平方米,其中道路/铁路/绿地/河道带征面积x平方米”,
17、带征具有明显的行政管理职权性,形式上将设定带征义务视为行政行为并无障碍。以此为前提,相关司如无特别说明,本文提及案例均来源于中国裁判文书网上海市带征土地管理暂行办法第5 条规定:“除适宜农业耕作的带征土地外,带征单位需临时使用带征土地的,可以优先安排使用。”行政行为的成立需要具备主体、对象、内容、程序固化、效力外化等方面的要素。参见胡建淼行政法学(第四版),法律出版社,2 0 1 5,第1 4 8 1 5 0 页。259带征用地行政纠纷司法审查研究法实践中主要出现两方面的问题。涉带征行政纠纷诉讼法争议的典型案例,见表2。表2 法涉带征行政纠纷诉讼法争议典型案例序号案号和文书种类案由案情2010
18、年7 月,杭州市规划局依据控制性详细规划向杭州市上城区农居多层公寓建设管理中心(简称“上城农居中心”)核发建设用地规划许可证,后因遗漏少量需带征的规划道路用地面积,上城农居中心申请修改,杭州市规划局审核后作出变更,将用地面积从5 5 5 6 4 平方米调整为5 5 8 2 4 平方米,带征道路用地面积增加2 6 0 平方米。再审申请人(一审原告)认为,该变更建设用地规划许可证的行为,未经实地勘测,未尽审查浙江省高级人民法的注意义务,以“带征”为名随意扩大先前认定的土地征收范院(2 0 1 5)浙行申围,未告知利害关系人相关权利和举行听证,程序违法,应予3规划行政许可字第4 0 9 号行政裁撤销
19、。经审理,法院认为,被诉许可证核发于2 0 1 0 年7 月,应定书当适用杭州市城市规划管理条例(2 0 1 1 年失效)第2 2 条的规定:“建设单位在规划道路、沿河规划绿化带两侧征用、划拨土地进行建设时,应按规定同时征用、划拨一定面积的规划道路用地或沿河规划绿化用地,并在拆除其地面建筑后,无偿移交市政公用、绿化管理部门,用于道路或绿化建设。”据此,变更建设用地规划许可证的行为在实体内容上并无不当。而在程序上,现行法律、法规并未作出案涉许可必须听证的要求,不存在程序违法。2008年,台州市国土资源局(简称“台州国资局”)与台州市方远广达置业有限公司(简称“方远广达公司”)签订国有建设用地使用
20、权出让合同,约定宗地总面积2 7 8 4 3 平方米,其中出让土地面积2 6 7 5 6 平方米,代征道路用地面积1 0 8 7 平方米,附图显示代征道路居地块中间,呈南北走向。2 0 0 9 年,台州市人民政府批准台州市椒江区的控制性详细规划,其附图显示建设项目规划地块内有一条用虚线标示的南北走向的拟建道路。2 0 1 4 年,根据方远广达公司申请,台州市住房和城乡建设规划局(简称“台州住建局”)核发建设工程规划许可证,所附总平面图中代征道路位于地块北侧,呈东西走向。浙江省杭州市西湖2017年,台州国资局与方远广达公司约定国有建设用地使用区人民法院(2 0 1 9)规划许可行政权出让合同补充
21、条款,将用地范围内代征道路由地块中间南4浙0 1 0 6 行初1 8 6 号复议北走向置换为地块北侧东西走向,并补缴土地出让金。2 0 1 9行政判决书年,房屋位于前述建设项目北侧的解文华等3 人向浙江省自然资源厅申请复议,认为台州住建局核发的建设工程规划许可证违法许可代征道路由南北走向改为东西走向,与控制性详细规划不符,应予撤销。浙江省自然资源厅经审查认为,案涉建设工程规划许可中代征道路的许可内容,不符合案涉地块的控制性详细规划和规划条件,事实不清、证据不足、适用法律错误,但因案涉地块建设项目已竣工验收并已出售,为避免损害社会公共利益,案涉规划许可行为不宜撤销,遂作出复议决定:确认案涉建设工
22、程规划许可证对代征道路的许可违法。复议申请人不服,提起行政诉讼,要求撤销复议决定,法院经审理判决驳回诉请。260中国不法研究(2 0 2 3 年第1 辑:总第2 7 辑)首先,行政机关设定带征义务的行为是否具有单独可诉性?行政机关为实现城建管理目标,向建设单位设定带征义务,即使该行为具有行政职权属性,也不代表其属于行政诉讼受案范围。根据行政诉讼法第1 2 条,设定带征义务的行为不在该条第1款列举的1 1 项行政案件受案情形范围内,至于其是否符合第1 2 项“行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”的兜底条款,尚有待论证。在案例3、4 中,法院虽实质上对变更带征道路面积、走向的行为作合法性认
23、定,但形式上仍将审查设定带征内容的“主处理”行政行为即核发建设用地规划许可证或建设工程规划许可证作为受案前提,这是否表明,因设定带征义务行为而产生纠纷可以纳行政诉讼受案范围,但不能对之单独起诉?带征与规划许可、控制性详细规划(简称“控详规划”)行为之间是何种关系?为何要通过审查规划许可行为“附带”审查带征的合法性?其次,带征用地位置、面积、实施时限等的确定和变更是否应遵守依法行政原则、比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等行政法原则?由于当前带征用地的国家层面统一法缺位,而各地相关规范大多失效或条文过简,实践中行政机关设定或变更带征内容难以做到事事“有法可依”,对带征地块面积、位置、征收时限等
24、的确定和调整呈现一定的随意性。带征过程涉及地方政府、建设单位和被征收人三方的重大物权利益,理当遵循自愿、平等、合法等原则,但选址位置、规划设计条件、带征用地面积等事项却均是行政机关基于单方意志、以文件或通知形式作出的,具体操作过程缺乏足够的公平性和透明性。在法律依据欠缺时,行政机关的涉带征行为应否受行政法约束、遵守其基本原则?设定或变更带征内容在法律依据、决策主体、程序步骤、意思表示等方面是否存在特殊规则?对此,在案例3 中,变更建设用地规划许可证中带征道路面积的行为是否需要履行听证程序,成为诉争焦点之一;在案例4 中,建设工程规划许可证擅自将代征道路由南北走向改为东西走向是否缺乏法律依据,成
25、为复议决定合法性司法审查的重点。寻根究底:涉带征纠纷司法审查困境之缘由的探析任何法律制度的长久、稳定运行,都有其深层次的逻辑合理性。司法实践中频发的涉带征纠纷显示了带征问题的症结,问题的产生与其立法、监管、定位等联系紧密。带征用地制度在实践中持续存在,可缺乏明确、体系化的法律规范指引;相关历史遗留问题层出不穷、难以解决,也难以正本清源;经济社会的发展对政府执政和规划能力提出了更高的要求,相对滞后的权属意识、规划预判能力等导致未能为带征用地制参见刘旭华代征用地制度存废的思考,中国土地2 0 1 8 年第9 期。261带征用地行政纠纷司法审查研究度设置恰当的衔接框架;诉诸司法救济的纠纷频发,但带征
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