多维透视服务期约定误区_郭杰.pdf
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1、文/郭杰多维透视服务期约定误区部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。而且用人单位对劳动者所进行的必要的职业培训不能约定服务期。通过这个规定,避免用人单位将正常的职业培训,如上岗前的必要劳动技能培训、规章制度的学习,甚至参加普通的会议等拿来与劳动者约定服务期”。司法实践中,用人单位与劳动者就“专业技术培训”认定的劳动争议逐渐增加,如何准确解读“专业技术培训”这一法律概念一直是各方关注的焦点。所谓专业技术培训,应是与员工岗位密切相关,且有利于员工本职工作技术提升的技术性培训,或是为了提高生产效率而对部分岗位或特殊岗位人员就某项技能而提供的专业性、技术性培训。这种培训面向的不是单位所有
2、的劳动者,而是已经掌握了一定技能的特定劳动者群体。至于培训的形式,可以是脱产、半脱产或者不脱产。在实践中,用人单位可能因上马新项目或者进行技术革新,为劳动者提供费用较高的培训,使劳动者在培训结束后能够胜任特定的工作,其指向性非常明显。但是,不管是否脱产,只要是用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外,花费较高数额的费用对劳动者进行专门的定向培训,就可以认定为专业技术培训。专业技术培训通常包括五种类型:(1)委托大中专院校、科研院所、培训中心、职业学校代为培训;(2)学历教育;(3)专项能力培训,如外语培训、专业职称培训等;(4)出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等。因此,为了避免就培训性质
3、产生争议,用人单位应及时与接受专业技术培训的劳动者签订培训协议及服务期协议。在协议中,结合专业技术培训认定要点,对培训内容、期限、费用、服务期限、违约金等事项做出明确约定,特别是专业技术培训的性质要予以明确。企业发展的关键在人才,人才兴则企业兴。因此,培养人才、留住人才就成为企业人力资源管理的关键。国家鼓励用人单位通过培训提高劳动者的业务技能,同时规定用人单位可以通过约定服务期的方式留住人才。如果用人单位给劳动者提供了专业技术培训,就可以与劳动者约定服务期。所谓服务期,是指劳动者因接受用人单位的特殊待遇,而经双方协商确定的劳动者为用人单位服务的最短期限。如果劳动者违反了服务期约定,就要向用人单
4、位支付违约金。但在实践中,部分用人单位曲解了服务期的含义,致使与劳动者约定服务期时出现违法行为,甚至导致服务期约定无效。因此,用人单位有必要厘清对服务期的认知,以便更好地利用服务期,实现用人单位和劳动者共赢。误区一:凡培训均可约定服务期人们对服务期的第一个误解就是,用人单位只要为劳动者提供了培训,就可以约定服务期。劳动合同法第二十二条第一款规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。从上述法律规定可以看出,并不是所有的培训都可以约定服务期,只有当用人单位为劳动者提供的培训属于专业技术培训时方可约定服务期。至于何为“专业技术培训”,至今仍无
5、规范性文件做出明确界定,这也导致部分用人单位滥用服务期解释权,从而在一定程度上损害劳动者合法权益。就一般培训如岗前培训、转岗培训、晋级培训、安全卫生教育等而言,用人单位负有对劳动者进行培训的义务,劳动者有接受用人单位培训的权利。劳动法第三条、第六十八条规定了劳动者享有接受职业技能培训的权利。用人单位应当建立职业培训制度,按照国家规定提取和使用职业培训经费,根据本单位实际,有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者,上岗前必须经过培训。职业病防治法规定,用人单位必须履行对从事职业病危害作业的劳动者上岗前的培训义务。全国人大常委会委员、宪法和法律委员会主任信春鹰曾在中华人民共和国劳动合同法
6、释义中指出,“用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取职工培训费用,用于对劳动者的职业培训,这甲方乙方/EMPLOYEE RELATIONS48误区二:任何阶段均可约定服务期“任何阶段都可以通过对劳动者提供专业技术培训约定服务期”,这是对服务期的第二个错误认知。我们通过一个具体问题来对此加以分析:如果员工尚处于试用期,用人单位能否与其约定服务期?众所周知,试用期是用人单位对新招用劳动者的思想道德品质、劳动态度、劳动能力、实际工作能力、身体状况等进行考察的时间期限,也是相互考察对方的期间,只要符合法定条件,任何一方皆可提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者在试用期期间签订了服务期协议,就会排
7、除劳动者的辞职权,从而与法律规定冲突。然而,如果不允许用人单位与劳动者在试用期签订服务期协议,那似乎又违背了劳动合同法的立法本意。如何解决这对矛盾?劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函(劳办发 1995264 号)规定,根据劳动法第三十二条的规定,劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。因此,用人单位与劳动者在劳动合同中有关试用期内解除劳动合同的程序约定应符合上述规定。劳动争议仲裁委员会处理此类劳动争议应严格按照劳动法的有关规定执行;用人单位出资对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。由此可见,
8、只要处于试用期期间,哪怕用人单位为劳动者提供了专业技术培训,与劳动者签订了服务期协议,劳动者仍然有权依据试用期规定解除劳动合同,而且不用支付违约金。因此,用人单位为了避免上述法律风险,可以采取以下措施。首先,尽量避免在试用期期间提供专业技术培训。在试用期期间,用人单位对劳动者各方面情况还不完全了解,甚至对劳动者是否愿意继续提供劳动也无法作出准确判断。在此种情况下,用人单位不宜贸然为其提供专业技术培训。其次,如果经过考察评估之后认为劳动者确有潜力,而且用人单位也急需该类人才,那么用人单位可以与劳动者协商,提前对劳动者进行试用期考核,完成试用期考核过程,然后再签订服务期协议。最后,通过民事债权债务
9、的方式予以变通处理,即用人单位与劳动者签订借款协议,专业技术培训所需费用由用人单位通过借款形式先支付给劳动者,并约定劳动者完成培训后必须为用人单位服务达到规定年限之后,用人单位才可对劳动者的该项借款予以豁免。通过这种方式也可以间接达到约定服务期的目的。误区三:提供特殊待遇可约定服务期在实践中,有的用人单位为了留住人才,给劳动者提供特殊待遇,比如提供户口、住房、汽车等,特别是“北上广”户口作为一种隐性的稀缺资源,常常被用人单位用作引进人才的2023.0749周 XX 支付离职赔偿金 60000 元,并无不当。由此,我们可以看出北京市司法机关对此类案件的判决方向。北京市高级人民法院、北京市劳动争议
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