有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范.pdf
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1、第 15 卷第 3 期南阳理工学院学报Vol.15 No.32 0 2 3 年 5 月JOURNALOFNANYANGINSTITUTEOFTECHNOLOGYMay2023基金项目:中央高校基本科研业务费专项资金资助项目(30919013238);四川医事卫生法治研究中心 2019 年度课题(YF19-L03);四川医事卫生法治研究中心 2020 年度课题(YF20-Q22)作者简介:陈圣利(1982-),男,博士,副教授,研究方向:民商法。参见FCI 发布全球保理业务初步统计数据,http:/ 年 6 月 26 日访问。民法典第 761 条规定:“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的
2、应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范陈圣利1,范官钰2(1.福建技术师范学院 文化传媒与法律学院福建 福州 350300;2.南京理工大学 知识产权学院江苏 南京 210094)摘要:2020 年保理合同首次作为典型合同被写进民法典,这为规范保理合同当事人的权利和义务提供了法律依据。有追索权保理是实践中被使用较多的保理合同,此情形下的保理人权利内容、权利实现风险以及风险防范备受关注。第一,保理人享有应收账款受让权,保理合同成立并生效时,其即享有此权利。该权利实现存在主体适格、债权可让与性、
3、债权权利瑕疵等风险需要有针对性防范。第二,保理人享有融资提供选择权,其可以基于自身业务情况和债权人信用状况等有选择地提供预付款融资。该权利实现存在债权人信用恶化风险需要防范。第三,保理人享有应收账款求偿权,其有权向应收账款债务人主张清偿。该权利实现存在债务人无法清偿、债务人利用抗辩权欺诈等风险需要防范。第四,保理人享有融资款项追索权,其有权向应收账款债权人提出追索。该权利实现存在债权人无法偿还的风险需要防范。关键词:保理合同;应收账款;保理人;追索权中图分类号:D20文献标识码:A文章编号:1674-5132(2023)03-0028-08DOI:10.16827/ki.41-1404/z.2
4、023.03.005一问题的提出 根据国际保理商联合会(Factors Chain Interna-tional,简称 FCI)发布的全球保理业务统计(报告)可知,有多达 90 个国家在发展保理业务。保理业务能够为实体企业提供综合性金融服务,保理合同作为典型合同实际上也有其必要性1。2021 年起生效的我国民法典规定了保理合同的相关内容,这意味着保理合同有名化,对保理行业的发展具有里程碑意义。根据民法典 第七百六十一条的规定,保理合同涉及保理人与债权人、保理人与债务人之间不同的法律关系,其性质是以应收账款债权的转让为前提、以提供综合金融服务为内容的一种典型合同。基于此,债权人与债务人之间的基础
5、合同是保理合同成立的前提,债权人与保理人之间应收账款债权的转让则是保理法律关系的核心。不同类型的保理合同中当事人的权利与义务有所差异,实践中,保理合同的分类主要以保理人是否享有对债权人的追索权为标准。民法典 对这种分类标准作出了立法上的肯定,该法第七百六十六条和第七百六十七条对有追索权保理和无追索权保理中各方当事人之间的法律关系进行了规定。有追索权保理中,各方当事人法律关系为:第一,保理人既可以向债务人主张应收账款债权,也可以向债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权;第二,如果向债务人主张,那么扣除保理融资款本息和相关费用的剩余部分应当返还给债权人。相应的,无追索权保理中,各方当事人
6、法律关系为:第一,保理人仅可向债务人主张应收账款债权;第二,保理人向债务人主张债权时,保理人可以取得超过保理融资款本息和相关费用的部分而无需向债权人返还超出部分。可见,相较于无追索权保理,有追索权保理的法律关系具有一定的变化空间,基础合同中的债权最终由谁主张,在保理人做出明确选择前,是不确定的。保理人可以基于保理合同向债务人主张;保理人不向债务人主张的,债权人则可基于基础合同向债务人主张。相较于无追索权保理而言,有第 3 期陈圣利等:有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范追索权保理中,保理人不向债权人“承担为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务,仅提供包括融资在内的其他金融服务,无论应收账
7、款因何种原因不能收回,保理商都有权向债权人追索已付融资款项并拒付尚未收回的差额款项,或者要求债权人回购应收账款”,因而有着资金安全风险较小的优势,为广大保理人所青睐2。那么,有追索权保理中保理人相对于债务人、债权人而言,其到底享有哪些权利?保理人在其权利实现的过程中会面对何种风险?又该如何防范?二保理人应收账款受让权实现的风险及防范在债权人与保理人之间签订的保理合同成立并生效后,保理人受让该应收账款债权并成为应收账款债务人新的债权人。原债权人应根据合同约定提供应收账款的债权凭证如发票及其副本等材料作为证明,按合同约定向债务人发送应收账款转让通知书3。然而在应收账款转让过程中,存在许多法律风险,
8、这里主要讨论主体适格的风险、债权可让与性的风险、债权权利瑕疵的风险及其相应的防范。(一)主体适格风险及防范关于主体适格方面的问题,需考虑保理业务中涉及的三方当事人,即保理人、应收账款的债务人和债权人。其一,于三方当事人而言,当事人为自然人的,必须都是完全民事行为能力人,都具备签约能力,都能够作出真实的意思表示;当事人为法人的,必须都具备法人资质,都合法持有公章,都获得公司的正规审批及授权4。但需要注意的是,在保理合同中,能够成为保理人的主体限定为企业或机构,自然人不能成为保理人;并且,保理合同中的债务人不限于特定的主体,债务人可以是多个不确定的主体,而这也使得保理合同区别于一般的债权转让合同5
9、。其二,关于保理人的适格问题另有规定。保理人的适格问题,反映到现实情况中即保理主体的准入问题。1987 年,保理业务作为我国商业银行的一项国际业务被引入;2005 年,首家商业保理公司在天津成立,标志着新的保理主体进入保理行业6。2012 年 6 月,商务部发布关于商业保理试点有关工作的通知,规定地区商务主管部门为商业保理行业主管部门,鼓励支持商业保理公司的发展,由此拉开了商业保理公司快速增长的序幕。2013 年,我国商业保理公司有 44 家,到 2019 年,我国成立的商业保理公司数量达到了 8006 家。然而,其迅速发展实际上是一种假象,是由于法律法规空缺以及社会信用体系不健全而导致的保理
10、市场准入标准低下,从而造成投资者纷纷下岸试水。这些所谓的商业保理公司有相当一部分并没有开展保理服务所需的风险控制能力和管理能力,甚至挂“保理”之名,行“放 贷”之 实。行 业 乱 象 加 剧 了 风 险 的 聚 集。2018 年 5 月,商务部办公厅发布关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知,决定将制定商业保理公司的业务经营和监管规则的职责划分给中国银行保险监督管理委员会。这一举动实际上是把商业保理公司等目前没有金融牌照的类金融公司纳入银保监会的监管体系,这意味着对商业保理领域监管力度的加强。在现实情况中,部分保理公司因风险控制能力的不足,面对金融市场和国际环境的动荡
11、不安力不从心;另有少数保理公司在经营不规范和创新过度方面也存在问题,偏离了保理的本质7。在银保监会接手商业保理公司的监管职责后,行业洗牌在所难免,大量空转、套利的公司面临出局。2019 年上半年,随着各地的清查工作陆续开展,注、吊销的商业保理公司激增,其数量接近前七年的总和。商业银行需经国务院银行业监督管理机构批准方能设立并开办保理业务,具有严格的准入标准。商业保理公司的设立也有相应的标准和准入门槛。2012 年,商务部在关于商业保理试点有关工作的通知中对设立商业保理公司的投资者的资信能力、相关从业人员的专业能力、公司的治理结构和管理制度做出了相关要求,但规定得较为宽泛。2013年,商务部在关
12、于在重庆两江新区、苏南现代化建设示范区、苏州工业园区开展商业保理试点有关问题的复函中,明确要求“申请设立商业保理公司,公司注册资本不低于 5000 万元人民币。”2015 年,商务部在关于修改部分规章和规范性文件的决定中,决定删去该条内容。该决定取消了 5000 万元注册资金限额的硬性要求,降低了设立商业保理92参见天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)第 11 条第 10 款。参见中国商业保理行业发展报告(2017),http:/ 年 6 月 26 日访问。参见2019 年上半年商业保理企业进入调整高峰阶段,注、吊销的商业保理企业激增,http:/ 6 月
13、26 日访问。南阳理工学院学报第 15 卷公司的投资门槛,实为鼓励之举。在 2018 年商业保理公司被划归银保监会监督管理后,2019 年银保监会办公厅颁布了关于加强商业保理企业监督管理的通知,决定在商业保理企业市场准入管理办法出台前,原则上暂停商业保理公司的注册登记,主要以清理公司存量、整顿行业乱象、规范保理秩序为主。事实上,截至目前,我国还未制定出全国性的商业保理管理条例对试点地的商业保理进行统一监管。各试点地出台的地方性监管规则存在诸多不同,容易产生监管套利的问题,不利于保理行业长期健康发展8。因此,对于未来全国性的商业保理条例的出台,人们拭目以待。(二)债权可让与性风险及防范判断基础合
14、同中的债权是否具备可让与性,可以依照民法典第六章债权转让的一般规定来确定,因为从民法典 第五百四十五条的规定来看,若应收账款的债权具有人身专属性,那么从债权的性质来看其不可转让;若债权人和债务人的基础买卖合同中含有禁止转让的条款,那么从当事人约定的角度来看其不可转让;若依照我国法律法规明确规定的债权禁止转让的情况,那么其也不可转让。同时,也应考虑通过对保理合同的特别规定进行解释而进行限缩。在民法典 第七百六十一条对保理合同性质的描述和规定中可以看到,该条文用“应收账款”取代了“债权”的表述。根据企业会计准则编审委员会在 会计基础工作规范与核算实务中对“应收账款”的定义可知,应收账款是指企业在正
15、常的经营过程中因销售商品、产品、提供劳务等业务,应向购买单位收取的款项,包括应由购买单位或接受劳务单位负担的税金、代购买方垫付的包装费及各种运杂费等。应收账款是会计学术语,在法律上的表现是债权。而根据对应收账款含义的界定,我们可以将保理合同涉及的债权的范围缩小至因合同产生的债权,包括销售产品、提供服务,甚至是由相关设施的租赁所产生的债权9。保理人需关注债权可让与性的问题,若保理人受让的是不可转让的债权,那么其将无法有效地以该债权为基础进行追偿。除法律规定外,该债权所对应的基础交易关系是否真实存在,也关乎着其是否具有可让与性。若真实的基础交易关系并不存在,应收账款是虚假的,那么失去基础合同支撑的
16、单纯融资行为不仅不能使保理的法律关系成立,甚至还可能是损害保理人利益的违法欺诈行为,严重者可构成犯罪。将视线投向现实情况,可以看到,近些年在证券监管部门对康得新、康美药业等一批重大财务造假案件的查办中,发现了它们“造假周期长、金额巨大”以及“系统性、规模性造假”等共同特点,更有甚者,“定期制定造假指标,与供应商、客户内外勾连实施全流程造假。”这些现实问题给保理人开展业务带来了更多的风险和挑战,也对他们进行尽职调查提出了更高的要求。不过,根据民法典 第一百四十六条的规定,若应收账款的债权人和债务人通过通谋而作出虚伪的意思表示,那么该意思表示会产生无效的法律后果。最高人民法院在“中国工商银行股份有
17、限公司乌鲁木齐钢城支行与中铁物资集团新疆有限公司、广州诚通金属公司合同纠纷”一案中也对此作出了确认。在虚伪表示的当事人与第三人也即保理人之间,保理人是否知道或者应当知道该虚伪意思表示会产生不同的法律后果,若保理人不知其当事人之间的虚伪意思,那么该意思表示实际上不能对抗保理人。保理合同是否有效取决于保理人在签订保理合同时是否有理由相信应收账款债权真实、合法、有效。因此,在虚假的基础交易关系的情况下,善意的保理人仍然有权要求债务人清偿应收账款债权。(三)债权权利瑕疵风险及防范在保理人受让债权中,若债权存在权利瑕疵问题,会使保理人深陷债权纠纷,耗费大量人力、财力。一般情况下,应收账款债权存在的权利瑕
18、疵有几种情况:其一,债权人已经将应收账款债权抵押或转让给了其他人;其二,债权人已经将应收账款债权的全部或部分向其他的保理人申请了商业保理业务;其三,在应收账款债权的转让过程中,债权人没有将实现应收账款债权所必需的强制收款权、停运权、留置权、起诉权、对流通票据的背书权等从权利一起转让给保理人;其四,因债权人疏忽大意或恶意欺诈,导致票据上的商品或债务人其实并不存在。保理人应当选择资信状况良好的客户,积极对债权人和债务人及其基础合同中贸易关系的真实性、有效性、合法性进行尽职调查,以降低自身的运营风险。此外,还应在与应收账款债权的债权人签订的商业保理协议中要求对方对该债权的合法性、完整性、排他性和可0
19、3参见易会满主席在 2020 年“515 全国投资者保护宣传日”活动上的讲话:敬畏投资者 建设高质量资本市场更好助力经济社会加快恢复发展(2020 年 5 月 15 日),http:/ 271 号民事判决书。第 3 期陈圣利等:有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范转让性进行确认,交付关于其从权利的所有权证明文件以及与货物所有权转移相关的文件,比如发货证明、履行证明等单据,要求债权人制作应收账款转让文件,详细记录其与债务人的交易细节,以降低出错率,保证保理人自身能够获得合法、完整、真实、有效、不被第三人追夺的应收账款10。三保理人融资提供选择权实现的风险及防范根据保理人是否提供预付款融资,保
20、理合同还可以分为预付保理和到期保理(又称定期保理)。对于没有融资需求,但希望获得保理人提供的其他服务的客户而言,他们多采用到期保理。在这种情况下,保理公司提供的多是一种增信、管理服务。但就保理业务本土化的情况来看,预付保理因其能为客户提供融资而为更多的客户所青睐。然而,其中也存在某些需要严格防范的风险。(一)保理人融资提供选择权实现的风险在提供预付款融资的有追索权保理中,保理人不承担为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务,当应收账款从债务人处无法收回时,保理人即可向债权人行使追索权,向其索回保理融资款本息或者要求其回购应收账款债权。诚然,有追索权保理已经极大程度地降低了保理人应收账款无法回收
21、的风险,但这并不意味着保理人可以不再去关注其客户以及自身的经营状况。一方面,应收账款的债务人和债权人信用情况恶化或是经营不善时,若同时出现前者无法清偿债权,后者也无法对债权进行回购的情况,那么保理人的应收账款无法回收,其合理利益无处伸张,将给保理人带来难以磨平的伤害。在签订保理合同前,保理人应对债权人进行资信水平评价和清偿能力评估,从而降低自身风险值,获得更大收益。另一方面,在预付保理中,保理人在收到债权人提供的单据和代表应收账款的发票后,会立即向债权人支付一定额度的预付款。在保理人向债权人提供预付款融资到债务人的应收账款回笼这一期间,保理人失去了对其融资款项的实际控制权,并且不产生任何收益。
22、那么在同一时间保理人面对新的客户并向其进行新一轮融资时,保理人出具的融资款项则要从之前的收益中产生。若保理人在某一核心客户上的应收账款款项数目较多、集中度较高,那么虽然保理人能够与该客户形成稳定可靠的合作关系,并减少保理人在提供金融服务时面临的逆向选择和道德风险等问题11,但同时也带来了相应的风险,即在单个大客户陷入经营困境或财务困境时,其无力承担接受保理人行使追索权的义务,那么保理人便会面临着其留存的剩余价款难以为继、资金链断裂的风险和不良后果。这主要是在保理人管理下资产与负债的期限结构不匹配导致的,保理人因无法满足客户对资金的流动性需求,“出现资产所产生的现金流量不能弥补到期负债支出的现金
23、流量,从而产生流动性风险”12。实际上,我国商业保理企业的发展极不平衡,呈现出“底盘大、塔尖高”的金字塔结构,其经营的两极分化现象显著。其中以大型企业为股东的商业保理公司资金实力和融资能力都较强,且专业化人才集中,业务规模也较大,其融资余额基本都大于 2 亿元,但这类处于金字塔塔尖位置的企业极少。以其他企业或自然人为股东的商业保理公司则资金实力弱,业务规模也较小,却占据着市场中的绝大部分份额,而这类商业保理公司作为同样的中小企业,也面临着融资的困境。当前商业保理公司获得资金的来源主要通过自身(自有资金 34%、股东借款 19%)和同业合作(再保理融资 13%),这实际上难以满足商业保理公司可持
24、续发展的需要。而商业保理公司一旦资金周转困难,导致资金链断裂,其业务也便再难13在 2018 年中国服务贸易协会发布的商业保理术语:基本术语中对预付保理和到期保理的定义可知,预付保理是“商业保理商在受让债权人转让的应收账款时,支付一定比例的保理融资作为预付款,剩余款项在按期收到债务人付款后,向债权人支付,或者在债务人发生信用风险后,在一定期限内向债权人承担付款责任的保理业务”的保理。到期保理(又称定期保理)是指“商业保理商在受让债权人转让的应收账款时,不向债权人提供融资,而是在按期收到债务人付款后,向债权人支付账款,或由于债务人发生信用风险,商业保理商在一定期限内向债权人承担付款责任的保理。”
25、在对保理人选择性提供预付款融资中的风险进行分析之前,应先对有追索权条件下的预付保理作出进一步的厘定。根据 2018 年中国服务贸易协会发布的商业保理术语:基本术语对预付保理和到期保理的定义,保理人需要向债权人承担来自债务人的信用风险。当债务人发生信用风险而无法清偿时,保理人需要就该坏账向债权人负责。而这默认了预付保理和到期保理被排除出有追索权保理的适用范围,也默认了保理人提供预付款融资和保理人具备追索权是互斥的。这实际上与保理实务不相符合,在提供预付款融资已经成为保理核心业务的现在,有无追索权在某种程度上其实是对提供预付款融资下的保理所进行的类型的划分。由于到期保理并不提供预付款融资,而多提供
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