我国构建跨境追赃资产分享法律机制研究——基于功能主义的视角.pdf
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1、2020 年的全球清廉指数(Corruption Perception Index)显示,在全球 180 个国家或地区中,仍有 121 个国家或地区的得分低于 50 分,腐败问题依然是国际社会关注的焦点。全球化背景下资产跨境流动越来越容易,反腐败境外追赃困难重重,主要障碍为政治和法律等因素。以功能主义视角分析我国境外追赃犯罪资产分享制度的法律基础和现实意义,述评与借鉴域外相关经验,审视与论证其必要性与可行性,探寻构建路径,可以绕开现有法律障碍,达到追缴境外贪腐资产、遏制和惩治腐败的目的。一、跨境追赃资产分享机制构建中的功能主义视角(一)功能主义理论在法学研究中的应用功能概念最初是在社会学领域得
2、到广泛应用的。“功能主义”作为社会学思想或者理论,是与社会学同时产生的。在社会学家眼中,所谓功能,“总是意味着对某种需要的满足”。1比较法学最早运用“功能主义”进行法学研究与应用。德国比较法学家茨威格特和克茨合著的比较法总论认为,功能是一切比较法的出发点和归宿,各种不同的法律秩序,只要在它们解决同样*收稿日期2023-05-24 基金项目国家社会科学基金重大项目:构建中国特色境外追逃追赃国际合作法律机制研究(17ZDA136)。作者简介蒋新苗,法学博士,湖南师范大学法学院教授。1 英 马林诺夫斯基:文化论,费孝通等译,中国民间文艺出版社 1987 年版,第 14 页。湖 湘 法 学 评 论Hu
3、xiang Law Review第 3 卷第 3 期2 0 2 3 年 7 月Vol.3,No.3Jul.2 0 2 3文章编号:2097-020X(2023)03-0132-08 DOI:10.20034/ki.hxfxpl.2023.03.011我国构建跨境追赃资产分享法律机制研究基于功能主义的视角蒋新苗谢志钊(湖南师范大学 法学院,湖南 长沙 410081)摘要 我国境外追赃资产分享法律机制处于初步建立阶段,存在指导理念与国内立法滞后、配套法律制度衔接不畅、操作程序和细则缺失、资产分享协议前置瓶颈等困境。域外资产分享制度的立法与实践证明了其存在的合理性,我国不应受现有法律规范和法律思维方
4、式的束缚,而是从功能主义视角,分析与借鉴域外经验,修正国内法律基础及配套法律制度、注重协议分享与个案协商相结合、建立没收贪腐资产专项管理基金、完善运行机制及分享替代措施等手段。结合我国境外追逃追赃的实践,提出构建我国境外追赃犯罪资产分享制度的可行路径。关键词 追赃;犯罪资产;没收;分享;功能主义 中图分类号 D99 文献标识码 A133蒋新苗、谢志钊:我国构建跨境追赃资产分享法律机制研究的事实问题并且满足同样的法律需要的情况下,就是可以比较的。2经过几代人的努力,功能主义逐步形成了以“事实方法”为基础,以“问题”为导向,以“求同”为目的的研究进路。3在我国的法学研究中,功能主义的视角也进入各个
5、领域。比如劳东燕教授在功能主义的刑法解释一书中提出,基于风险社会中面临的挑战,与目的理性(或功能主义)的刑法体系相对应,有必要倡导一种功能主义的刑法解释。其主张的功能主义带有强烈的目的理性色彩,强调目的与手段之间的权衡与调适。4在民法学研究领域,张新宝教授从功能主义视角论证了“民法总则”将法人分为营利法人、非营利法人及特别法人的必要性。这种分类考虑到不同法人的社会功能,从体系建构的功能和规范功能实现的需求出发,具有形式逻辑上的周延性和自足性,其所建立的法人类型体系具有开放性和流动性,有利于与其他法律的衔接,便于充分发挥不同类型法人的功能,进而有利于公共管理。5功能主义研究方法在法学领域具有多重
6、意蕴,既指具体制度研究中重视功能作用,也指在比较法领域中的功能比较。也就是说,在部门法研究中,讲求在设计和完善法律制度时,通过分析归纳法律制度所担负的法律与社会功能,预测和评估法律制度运行时可能产生的社会效果。在比较法中,功能主义研究方法以问题为中心,就各国对相同问题的不同解决方法进行比较。与之相对应的是规范主义。规范主义研究方法坚持的是国家主义传统,预设国家和国家法律体系两个基本元素,进而推导出国际元素。6民族国家、社会和法律体系是可以孤立开来进行研究的实体,在相当程度上是封闭和自给自足的。7功能主义与规范主义研究方法,各有价值侧重、各有所长。功能主义研究方法相比规范主义研究方法,优点主要表
7、现为在不同形式、不同结构,甚至不同国家的法律规范、法律制度之间,可以运用功能比较的方法进行比较。同时,功能主义研究方法不受本国法律概念、法律规范和法律思维方式的束缚,只要求从社会问题或社会需要的目的出发。(二)走向功能主义的跨境追赃资产分享制度从世界各国的司法实践看,没收犯罪资产国际分享机制是追缴犯罪收益、打击跨国犯罪的重要路径。在境外追赃刑事司法协助的进程中,资产追缴是目的,司法协助是场域,刑事没收是手段,资产分享是助力。8然而,我国境外追赃犯罪资产分享制度仅仅停留在“起跑线”上,无视犯罪资产分享制度之应变性要求的做法,必然使我国反腐败境外追赃追逃实践与国际通行做法之间的鸿沟越来越大,甚至将
8、助力转化为阻力。因此,应当积极参与国际规则制定,通过犯罪资产分享,充分调动国际司法协助当事国打击贪腐犯罪分子的积极性、主动性,顺畅资产追回的国际合作机制,从而达到境外追赃追逃的终极目的。正是基于这样的问题意识,在构建境外追赃犯罪资产分享制度时,有必要倡导功能主义指导理念,考虑事实和社会需求以及犯罪资产分享所承载的目的理性功能,以最适宜实现效果的角度去进行制度设计。2参见德K.茨威格特、H.克茨:比较法总论,潘汉典等译,法律出版社 2003 年版,第 63 页。3 参见郑智航:比较法中功能主义进路的历史演进一种学术史的考察,载比较法研究2016 年第 3 期,第 1-14 页。4 参见劳东燕:功
9、能主义的刑法解释,中国人民大学出版社 2020 年版,第 2-5 页。5 参见张新宝:从民法通则到民法总则:基于功能主义的法人分类,载比较法研究2017 年第 4 期,第16-34 页。6 参见法皮埃尔勒格朗、英罗德里克芒迪主编:比较法研究:传统与转型,李晓辉译,北京大学出版社2011 年版,第 70-75 页。7 参见英埃辛奥赫绪、意戴维奈尔肯编:比较法新论,马剑银等译,清华大学出版社 2012 年版,第 85 页。8 参见李海滢、王佳蕾:资产分享:独辟中国反腐败刑事司法协助的一条蹊径,载赵秉志主编:刑法论丛 2018年第4卷,法律出版社 2019 年版,第 103 页。湖 湘 法 学 评
10、论1342023 年第 3 期二、我国跨境追赃资产分享制度的现状、困境与成因(一)我国跨境追赃资产分享制度的现状犯罪资产分享制度的法律渊源主要有国际公约、双边条约和国内法。1988 年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约 首次提出按照本国法或双边、多边协定“分享”犯罪资产。1999年 制止向恐怖主义提供资助的国际公约再次提出通过缔结协定“分享”没收而取得的资金。2000 年联合国打击跨国有组织犯罪公约也提出根据本国法律或行政程序与他国“分享”犯罪所得、财产或款项。2003 年的联合国反腐败公约虽然没有直接使用“分享”,但体现了“分享”贪腐犯罪资产的精神。2016 年 9 月,中国与加拿大两
11、国外长签署中华人民共和国和加拿大关于分享和返还被追缴资产的协定,其规定缔约一方可在没收后根据缔约另一方的协助情况按比例“分享”被非法侵占的财物。在国内法渊源方面,2007 年 12 月,中华人民共和国禁毒法首次确认,通过国际合作查获的毒品犯罪非法所得、财物或者款项,可以与有关国家“分享”。2018 年 10 月,中华人民共和国国际刑事司法协助法(以下简称国际刑事司法协助法)明确,违法所得及其他涉案财物分享的数额或者比例,应当事国请求可以协商确定。回顾境外追赃犯罪资产分享制度,我国经历了从“不认可”到“认可研究”再到“尝试”三个阶段。由于腐败犯罪资产多涉及国有资产,我国对待犯罪资产分享一开始持不
12、认可态度,要求绝对返还。一直到 2003 年的联合国反腐败公约,包括我国在内的众多发展中国家仍然认为境外追赃中的犯罪资产分享是“毫无良心的掠夺”,导致联合国反腐败公约未能明确采用分享模式,只是规定缔约国“就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排”,这为法律的未来发展留下了空间。我国加入联合国反腐败公约之后,基于缔约国承担的公约义务,且意识到全额返还被转移至境外的贪腐犯罪资产不切实际,应当开拓与创新境外追赃途径,由此我国进入境外追赃犯罪资产分享制度认可研究阶段。由于“资产分享协议前置主义”的存在,在中国与加拿大政府签署分享和返还被追缴资产的协定之后,犯罪资产国际分享适用范围仍然非
13、常有限。一直到国际刑事司法协助法颁行,我国境外追赃犯罪资产分享制度才真正进入尝试阶段。(二)我国跨境追赃资产分享制度的功能困境与成因我国跨境追赃资产分享制度存在诸多功能困境,具体困境及其背后成因可分述如下。第一,指导理念与国内基础立法滞后。我国过于注重维护国家主权而忽视互惠、合理等原则,导致犯罪资产分享的指导理念相对消极,缺乏开展犯罪资产国际分享的积极性与主动性,刑事立法严重滞后于国际刑事司法合作实践。即使我国缔结了与犯罪资产分享有关的一系列国际公约,但是,我国国内刑事立法长期坚守犯罪资产没收的立场毫不动摇。特别是联合国反腐败公约第 57 条已对犯罪资产分享提出了框架性的法律支撑,可是我国仍未
14、及时修正相关国内立法。例如,中华人民共和国刑法(以下简称刑法)第 64 条和中华人民共和国刑事诉讼法(以下简称刑事诉讼法)第 245 条依然明确规定,对犯罪没收财产“一律上缴国库”,不得自行处理,只有返还被害人可以例外,并没有为境外追赃犯罪资产分享创设路径,甚至为其设置了法律障碍。国际刑事司法协助法中使用“法律原则”替代“法律规则”,一方面客观上使得整部法律更具灵活性,另一方面对于国际条约和国内法的位阶问题没有彻底解决,犯罪资产分享仍然缺乏法律依据。第二,配套法律制度衔接不畅。国际公约要求犯罪资产返还或处分必须依据生效的判决与没收令,分享是犯罪资产处分并返还之重要一环。我国与之配套的法律制度和
15、违法所得没收程序等明显衔接不畅。其一,我国对承认、执行外国刑事相关裁判存在担忧,这严重影响与协助当事国的“司法互信”。境外间接追回资产时,需要向资产流入国提出没收的请求,这种请求显然具备国际司法135蒋新苗、谢志钊:我国构建跨境追赃资产分享法律机制研究协助性质,故需要以双边条约为基础。而我国签署刑事司法协助条约,基本是围绕调查、取证、文书送达、移交证据等事项,而不包含承认、执行外国刑事相关裁判等内容。刑事司法协助一般应当遵循互惠或者对等原则,我国对承认、执行外国刑事相关裁判的犹豫,导致资产流出国也很难承认与执行我国的刑事判决或没收令。其二,违法所得没收程序未充分发挥作用。在我国的司法实践中,该
16、程序的启动条件苛刻,要求“通缉”1 年以上且对“重大”案件认定标准不明;证明标准的适用存在分歧,与刑事诉讼一样要求“案件事实清楚,证据确实充分”,对利害关系人明显不利,且非法转移资产时通常会采用洗钱、离岸公司和地下钱庄向境外转移赃款等手段,客观上使得办案人员证明难度非常大;“没收”界定存在争议,我国“刑事没收”的对象,是否应当包括犯罪所得、供犯罪所用的本人财物和违禁品等,与国际社会普遍认同存在差异,刑法中的“没收个人全部财产刑”被认为背离了没收财产的宗旨,在国际上并不被认可。第三,操作程序和细则缺失。我国犯罪资产分享制度在实践方面几乎是一片空白。犯罪资产分享涉及谈判与磋商等极为复杂的工作,应该
17、遵循严格、科学、合理的操作流程。一是需要专门的部门负责主导与启动分享程序,至今我国法律仅有“对外联系机关会同主管机关与外国协商确定”这样笼统性的规定。二是要求明确可供分享的犯罪资产范围,违法所得及其他涉案财物中是否包含受害人财产、善意第三人资产等,且提供司法协助的国家在追缴犯罪资产过程中定然会产生的一些合理开支,上述费用是否优先补偿,是否纳入分享范围。三是境外追赃犯罪资产分享标准与比例,必然是激励贪腐资产流入国加大追缴力度的主要手段。此外,还有犯罪资产分享后如何移送,以及当事国对分享及分享后的资产如何处置等问题。第四,资产分享协议前置主义成为尝试瓶颈。赖昌星案受当时“重惩罚、轻追缴”理念影响,
18、主攻追逃而轻视甚至忽视了追赃,导致大量资产外流至今尚未被追回,加之前后花费 12 年时间,让该案总体效果大打折扣。正是赖昌星一案让我国意识到犯罪资产分享的必要性,不久便与加拿大政府协商签订了分享和返还被追缴资产协定。但这种意义非凡的尝试至今仅此一例。境外追赃追缴犯罪资产一般是依据被请求国国内法展开,联合国反腐败公约 规定处分被没收财产的根据是“公约的规定与本国的法律”,因此被请求国的国内法和司法主权理应得到充分尊重,在境外追赃犯罪资产分享合作问题上尤应如此。贪腐资产主要流入国加拿大、澳大利亚等国均坚持“无协议即无分享”的国内立法原则。如此一来,在没有分享和返还被追缴资产协定前置或缔结双边司法协
19、助条约的前提之下,境外追赃犯罪资产的追缴与分享工作几乎无法启动。三、域外跨境追赃资产分享制度的功能比较在有关国际公约确认没收资产国际分享制度的同时,美国、英国、澳大利亚、加拿大、荷兰、瑞士等主要资金流入国基于本国利益考虑,逐渐开始了分享合作。特别是联合国反腐败公约第57 条第 5 款将贪腐没收资产国际分享的问题留给各缔约国自行解决,2005 年,联合国又制定了关于分享没收的犯罪所得或财产的双边示范协定(以下简称资产分享示范协定),从后续缔约国实践来看,为追回资产而进行个案合作或缔结的专门协定主要是分享协定,由此形成了各具本国特色的没收资产国际分享制度设计。(一)美国没收资产分享制度的功能价值美
20、国作为全球金融中心且长期受恐怖主义犯罪、有组织犯罪的影响,故而非常重视切断犯罪源头,特别注重查处犯罪资产以及资助违法犯罪活动的资产,在追缴犯罪所得以及国际合作方面形成了比较完善的法律制度,其中便包括没收资产分享制度。该制度的国内法依据最初是 1986 年反毒品滥用法第 1366 款中的规定,后被编入美国联邦法典第 18 卷第 981 条。根据相关规定,在获得国务卿同意及美国与当事国相关协定授权的前提之下,司法部长或财政部长均有权将刑事或民事没收的资产移交给直接或间接参与扣押或没收这些资产的其他国家。湖 湘 法 学 评 论1362023 年第 3 期美国没收资产分享制度主要有以下特点。第一,“协
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