网络平台的公共性与法律治理--中央财经大学刘权教授讲座实录.pdf
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1、22Aug2023GraduateLawReview2023年0 8 月Vol.38 NO.研究生法学第3 8 卷第1 期网络平台的公共性与法律治理一中央财经大学刘权教授讲座实录时间:2 0 2 3 年6 月1 日1 9:0 0-2 1:0 0。地点:腾讯会议。主讲人:刘权,中央财经大学法学院教授,博士生导师,法学院副院长。北京市首批“百名法学英才”,中央财经大学首批青年“龙马学者”。中央财经大学数字经济与法治研究中心执行主任,财经法学副主编,兼任最高人民法院诉讼服务咨询专家、教育部全国青少年普法网法治教育专家库成员、北京高校思想政治理论课兼职教师等职。主持人:祖昊,中国政法大学光明新闻传播学
2、院讲师,法大研究生主编。祖昊:各位老师同学们,晚上好。今天的主题是网络平台的公共性与法律治理。这是一个涉及法学、传播和平台经济等领域的热点问题。我们都知道,互联网平台在自上而下增长的模式下,展现出了强大的公共性,但也面临着平台垄断和算法隔离等挑战如何从法律角度理解和治理。这些问题需要深入的探讨和研究。今天,我们有幸邀请到了中央财经大学的刘权老师为我们分享他的见解和思考。刘老师是中央财经大学教授、博导,法学院副院长,数字经济与法治研究中心执行主任,财经法学副主编,还担任最高人民法院诉讼服务咨询专家、教育部全国青少年普法网络教育专家;他还主持过多项国家级和部委级项目,出版过多部专著,在国内外重要刊
3、物发表过百余篇论文,所撰写的决策报告曾得到国家领导人批示。刘老师还获得过多项法学奖项,是行政法学、经济法学和数字法学方面的顶尖专家。现在,请用掌声欢迎刘老师为我们讲解网络平台的公共性与法律治理这一话题,欢迎刘老师!刘权:感谢祖昊主编的介绍。我很高兴能参加第六期“法研闻弦”系列学术讲座暨研究生法学创刊四十周年系列讲座,和大家做一个简单的交流。现在是期末考试季,同学们可能还有很多考试任务,非常感谢大家能在复习之余积极参与。研究生法学是一本非常好的刊物,很多老师对这个刊物评价很高,相信同学们也很熟悉了解。我今天跟大家交流的主题是“网络平台的公共性与法律治理”,欢迎大家提问互动。今天要交流的内容主要分
4、为四个方面,一个是网络平台的界定,二是网络平台的公共性,三是网络平台权力的私法规制困境,四是网络平台的公私法合作治理。一、主讲环节(一)网络平台的界定1.网络平台的权力扩张提起网络平台,大家应该都不陌生。我们每天都离不开网络平台,比如电商平台、社交媒体平台、搜索引擎平台、娱乐平台等。它们渗透到我们生活的各个方面,影响着我们的工作和生活。在不同的时代,有不同的核心生产要素:在农业时代,是土地和劳动力;在工业时代,是资本和技术;在数字时代,是数据。数据是数字时代的新型生产要素,也是网络平台掌控的资源。政府23中央财经大学刘权教授讲座实录网络平台的公共性与法律治理也有一些平台,掌控一些公共数据。在数
5、字时代,网络平台是新的组织形式,数据是新的生产要素。网络平台有非常大的权力。大家都知道,特朗普的Twitter账号被封了,八千万粉丝没了。他被称为Twitter治国的人,失去了Twitter账号,影响力大大降低。他开通了自己的网站,但没有那么多人关注。这体现了平台对公民言论自由权的影响。传统上,这种权力由国家机关来行使,现在则由网络平台来行使。近期有一个消息,特朗普的账号可能要解封了,他可能要重返Twitter。这也说明平台权力非常大,可以随意封禁或解封一个账号。在国内也有类似的事件,比如薇娅因为偷税漏税被行政处罚后,被各大网络平台封杀。这些平台在行使权力时,是否合理?是否有边界?美国学者奥利
6、洛贝尔(OrlyLobel)说,“平台经济不仅破坏了现有的规制行业,而且要求我们反思规制背后的逻辑,重新思考公共干预与市场创新,或规制一一创新的首要原则”。网络平台无处不在,它对市场经济、政府规制和法治都有重大影响。我们对传统公司的规制理念和制度,可能难以适用于网络平台。所以,我们需要革新法律理念和制度,有效治理网络平台。2.网络平台的分级分类网络平台有很多类型,我根据它们的功能进行了一些分类,分为电商平台、互联网金融平台、搜索引擎平台、社交平台或社交媒体平台、服务交易平台、内容提供平台等。这些是最常见的平台类型,当然还有更多类型。政府也试图对网络平台进行分类分级,如2 0 2 1 年国家市场
7、监督管理总局发布的互联网平台分类分级指南(征求意见稿)。该意见认为,网络平台最重要的属性是连接功能,连接人与商品、服务、人、信息、资金、计算能力等。该指南把网络平台分为六大类:网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台和计算应用类平台。为了更好地管理网络平台,还把网络平台分为三级:超级平台、大型平台和中小平台。超级平台有超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量、超强限制能力,其活跃用户不低于5 亿,市值不低于1 0 0 0 0 亿人民币;大型平台有较大用户规模、较广业务种类、较高经济体量、较强限制能力,其活跃用户不低于5 0 0 0 万,市值不低于1 0 0
8、 0 亿人民币;中小平台有一定的用户规模和业务种类。对于平台进行分类分级,是为了实现实质平等和公平竞争。我们不能要求中小型平台承担大型平台的义务,这样会扼杀中小微企业的发展。但是对于分类分级也存在争议,没有绝对明确的界限。这个意见还没有正式出台,可能还有一些问题需要探讨。3.网络平台的法律概念(以网上交易平台为例)网络平台已经成为了一个法律概念,它在法条中有明确的定义。早在2 0 0 7 年商务部发布的关于网上交易的指导意见认为,网上交易平台是为开展网上交易提供的计算机信息系统,包括互联网、计算机相关硬件和软件等;2 0 1 4 年工商总局(现国家市场监督管理总局)发布的网络交易管理办法认为,
9、第三方交易平台是为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务的信息网络系统。2018年颁布的电子商务法也规定了电子商务经营者和电子商务平台经营者的概念。其中,电子商务经营者包括电子商务平台经营者、平台内经营者和其他电子商务经营者三类,是指通过互联网等信息网络,销售商品或提供服务的自然人、法人或非法人组织;电子商务平台经营者是指为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的法人或非法人组织,它们专门经营平台;平台内经营者是指通过电子商务平台销售商品或提供服务的电子商务经营者,它们在平台内经营商品或服务;其他电子商务经营者是指不通过电子商务平台销售商
10、品或提供服务的电子商务经营者,它们直接面向消费者。(二)内网络平台的公共性网络平台实际上有很大的权力,对用户有非常大的支配力和影响力。现在很多平台都能够制定大量的规则。在制定规则过后,他们又负责解释和执行这些平台规则,当发生了一些纠纷时,平台会提供纠纷解决服务。这些平台的职能和传统的国家立法权、执法权、司法权非常像。24期第3 8 卷第研究生法学1.网络平台的权力行使类别(1)网络平台行使准立法权网络平台就像一个小国家,它制定、修改、废除各种平台规则。我们需要思考的是,平台和用户之间是什么关系?用户包括买家和卖家,平台规则既约束买家也约束卖家,当然主要是约束卖家。这些平台规则很像国家机关制定的
11、法律。在规则的数量上,平台规则远多于国家机关在相关领域制定的法律规范。在质量上,平台规则在某些特定领域可能更能有效、灵活地规范网络市场。平台规则就是平台王国的法律,用户必须遵守。违反平台规则就要面临相应的平台制裁。目前,很多大型平台都专门建立了平台规则网页,并在上面公布了大量的平台规则。比如京东平台和淘宝平台,它们都对规则进行了分类。京东分为POP规则、自营供应商管理规则、惊喜规则、京东国际规则、全渠道规则、特色业务规则、评审常规、违规公式等。淘宝分为淘宝总则、店铺管理规则、行业市场规则、商品管理规则、营销推广规则、内容从推广规则、交易管理规则、争议处理规则、违规处理规则、生态决策规则等。目前
12、我们把这些平台规则都视为格式条款,通过合同法来处理它们的合法性和合理性问题。但实际上,这些平台规则明显不同于传统的格式条款。如果把它们视为传统的格式条款,可能不利于保障平台规则的质量,不利于保护平台内卖家买家的权益。这本质上是平台通过制定大量规则来行使“立法”或“准立法”权。(2)冈网络平台行使准行政权平台制定规则后,还要保证平台规则的执行。如果买家、卖家违反了平台规则,平台可以采取警告、搜索限制、商品下架、关闭店铺、查封账户等多种单方强制措施。这些措施有的类似于行政处罚,有的类似于行政强制。平台规则就像平台王国的法律,用户很难有事实上的对抗之力。那么怎样来发现和处理违法违规的信息呢?淘宝网市
13、场管理违规处理规范里面有一个流程说明,包括来源、判定、处理、通知、申诉等步骤。判定包括国家行政管理部门、司法机关的认定,淘宝网系统或人工判定,还有大众评审判定。处理包括公示警告、账户权限管控、经营权限管控、违规商品或信息处理、关联影响等措施。在阿里巴巴被罚1 8 2.2 8 亿和美团被罚3 4.4 2 亿的案件中,国家市场监督管理总局都认定平台的这些管控措施是一种处罚。这种处罚和严格意义上的行政处罚肯定不能够完全等同。对于平台行使这些处罚措施如何定性,怎么样进行监督,值得我们进行深入研究,可以对比行政处罚的一些原则和理念和制度进行研究。对于平台规则的执行,就是依据平台规则来执法。这些执法措施在
14、性质上同国家机关实施的传统行政行为几乎没有区别,平台行使着准行政权。(3)风网络平台行使准司法权第三个方面是解决纠纷,ODR是一种电子商务在线纠纷解决机制,由电商平台进行解决。电商平台行使这些权利,类似于国家行使司法权。用户通过ODR纠纷解决途径解决纠纷过后基本都不会去法院起诉,因为觉得数额比较少、没时间、太麻烦等,很多人甚至不会通过ODR对纠纷予以解决。2.网络平台治理权的“私权力”属性平台行使制定、执行平台规则和解决纠纷的权利,就像国家的公权力一样。但是平台不是国家机关,它是私人主体,它的权力性质是什么?平台治理行为性质为何?只有搞清楚这些问题,我们才能规范网络平台。有学者用社会契约论来解
15、释,认为平台权力类似于国家公权力。社会契约论认为人与人之间原来是混乱的状态,但为了保护自己的安全,他们让渡一部分权利和自由,形成政府,由政府保障他们的权利,这就是国家公权力的起源;而平台权力也是这样,用户要进入平台都要签订协议,点击同意就相当于把一部分权利和自由让渡给平台,让平台管理市场,那么平台就获得了公权力,但是这种类比并不恰当。平台契约不同于社会契约,它没有政治属性,它还是一种民事或商事合约。用户不服平台的规则,可以用脚投票,可以离开,但是公民不能随便离开国家。因此,平台的权力不25中央财经大学刘权教授讲座实录网络平台的公共性与法律治理能简单视为国家公权力,它不属于公法范畴。那么平台的权
16、力是什么呢?我在文章里面用了一个概念叫“私权力”。韦伯说权力就是事实上的支配力和影响力一一如果一个主体能够不顾他人的反对,强制或逼迫他人作为或不作为,就是在行使权力。平台就是这样,它通过制定规则、执行规则、解决纠纷,对用户产生了巨大的影响,特别是对卖家进行了广泛的支配和控制。所以我认为平台治理权就是一种私权力。它既不同于传统意义上的私权,也不同于传统意义上的商事行为。如果把平台当作普通的公司来对待,可能不利于维护公益,不利于保障用户权利。那么为什么私人企业的平台可以履行公共职能呢?有学者说当商业行为影响到一大群人时,公司将被视为具有公共职能的主体。现在我们有公共基础设施、数字基础设施、必需设施
17、等概念;如果一个私人主体被认定为是这些设施的提供者,那么它就应当受到相关公法的约束。这种观点就同一位美国学者的观点相契合,“公共事业的概念和价值观为理解和解决现代经济中私权力产生的规范和监管挑战提供了重要的起点。”(三)风网络平台权力的私法规制困境1.网络平台治理相较政府规制的优势传统上,网络平台的规范主要依靠私法,但这种方式存在一些问题,需要进行理念革新。网络平台容易滥用权力,制定不合理或违法的平台规则,滥用管控措施和纠纷解决权。为什么要让平台行使这些私权力呢?实际上,这是因为平台治理有其时代价值一一在数字时代,传统的政府规制手段存在很多局限性,我们必须依赖平台实现有效的市场管理。具体而言,
18、有三点局限性:第一,信息匮乏导致政府规制时效性差。现在大型平台上面都有很多卖家,少则成百上千,多则可能上万上亿。对于平台内经营者违法违规的信息,平台是最有可能最先发现的;而政府可能并不熟悉,没有办法及时获取这些信息。信息获取不全面、不及时,就导致政府规制时效性差。平台能够通过技术手段、各种措施发现违法违规信息,由平台对平台内商家进行管控,效果可能更好。第二,行政手段有限导致的政府规制效果差。政府行政手段、行政行为实际上是有限的,同时受到程序约束。违法违规行为如果都靠政府的行政措施来解决的话,可能难以保障监管的有效性;而平台能够运用大量措施,比如警告、限制搜索等措施,灵活、高效地限制违法违规行为
19、。第三,重硬法轻软法的理念导致政府规制效果差。传统的国家规范主要是硬法,即强制性的规则和严厉的惩戒。但是平台规则除了硬法外还有很多软法规范,如积分规则、奖励规则等,能够更好地激励促进平台内经营者、消费者遵守平台规则。平台治理相对于政府规制来说,具有很多优势。政府在数字时代只能制定一些基本的规范,然后要求平台予以落实。而平台内市场秩序的维护、平台内卖家的权益保护,则需要平台来完成。这也是一些私法判决和相关法律规范所认识到的时代必然性。如福州九农诉上海寻梦案,法院就指出网络交易的特点导致监管难度大、成本高,网络资质或平台资质是社会资质的重要环节。法律法规方面,电子商务有关的法律法规和政策文件也明确
20、体现了这种理念,规定电子商务平台作为交易组织者,一方面有维系交易秩序、维护交易安全的职责,另一方面拥有制定商品和服务质量的安全标准、消费者权益保护、纠纷处理方式及商家违规经营处罚等规则的权力。2.传统私法对网络平台规范的局限性传统的私法,能否对网络平台进行有效的规范?我的回答是,它能够规范,但存在局限性。具体而言,传统私法面临以下几个方面的挑战。(1)契约自由形式化网络平台中的意思自治与契约自由,只是一种理想状态。随着平台规则日益增多,用户同意机制日渐流于形式,数字科技的发展也对传统的契约自由理念造成了挑战和冲击。在目前的法律框架下,人们仍然将平台和用户之间的关系视为一种契约关系,将平台规则视
21、为格式条款,将平台的管26期第3 8 卷第研究生法学控措施视为履行契约的行为。但这种认识不尽合理。这一点尤其体现在“告知一同意”规则的形式化上。我们在使用网络平台时,经常会遇到需要点击同意的情况。但是这种机制实际上是非常形式化的,用户很少有真正阅读和理解平台规则的机会和能力,也没有与平台进行协商和修改的可能。如果用户不同意平台规则,他们可能就无法使用平台提供的服务。这样的情况下,用户的契约自由其实是被剥夺了,他们只能被动地接受平台规则(2)禾私法规范救济受阻平台通过制定规则为用户设定了大量的义务与责任,不仅便于企业内部控制和治理,在实际上也对外充当着具有普遍约束力的规范。那么,如果用户或商家对
22、平台规则或管控措施不满,他们可以通过什么途径来维权呢?第一,以违约责任过重为由主张平台制裁不合理。但对此法院往往不予支持,因为法院认为平台规则并非传统合同条款,其具有管理规范性质,平台为管控商家及商品质量有权对商家进行处罚。这种处罚不是违约金,也不是行政处罚,而是一种新型的私法制裁。比如说假一赔十,就是卖假货的商家要赔偿十倍的金额给平台。这种假一赔十不是传统的违约金,也不是行政罚款,而是一种特殊的私法处罚。第二,通过格式条款无效来主张平台规则不合理。但实际上这个也难以获得法院的支持的。因为格式条款无效适用极其严格的标准,法院不会随意认定格式条款无效。民法典规定了几种情形可以导致格式条款无效,比
23、如免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等等。但在此以外还有很多其他不合理的情形,并不构成无效的条件。平台规则条款可能不合理,但无法被认定为无效。因此,通过格式条款无效理论难以有效解决平台规则的合法性、合理性问题。我们可以看出,不论是主张违约责任过重还是格式条款无效等,往往都难以获得法院的支持;通过传统私法理论来解决平台规则的合法性和合理性问题,存在很大的困难和局限性。(四)网络平台的公私法合作治理私法虽然能够解决一些问题,但其适用范围是有限的。平台和用户之间的契约自由并不意味着契约正义,因为这种自由往往是表面的,而不是实质的。要实现契约正义,就需要突破传统私法的局限,运用公法的原理,对网
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