数字与智能对经济法主体结构的初步影响.pdf
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1、立法与治理数字与智能对经济法主体结构的初步影响单飞跃 摘要法律离不开其背后的语境世界.传统经济法理论是市场经济高度发达的产物,虽然数字化、智能化会深刻地改变市场经济的要素,但数字经济不是相对市场经济而言的,而是相对工业经济而言的.数字化、智能化背景下传统经济法的问题非但没有消失,反而以一种更复杂、更隐蔽的形态存在,防止人的边缘化与重拾人的主体地位仍旧是经济法的核心命题.数字化、智能化催生了平台和人工智能主体两类新主体,为回应新主体以及新的主体间关系招致的新问题,市场、社会和国家三个层面的经济法主体也将随之联动.关键词数字与智能数字经济经济法主体经济法理论法律是语境的产物,“无论政治的立法或市民
2、的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”.经济法也概莫能外.相较于传统经济法生成的语境世界,数字化、智能化的兴起无疑是最耀眼的一幕,数字经济也因此成为我们这个时代最没有争议的标签之一.根据中国信息通信研究院的测算,年我国数字经济规模已达到 万亿元,占G D P比重的 .此种遽变是否意味着经济法背后的语境世界发生了根本性改变?或者说,数字与智能会在哪些方面、多大程度上动摇传统经济法的理论谱系?对上述问题的回答牵一发而动全身,本文并不打算对上述问题逐一进行回应,而是仅选取其中的一个节点问题 经济法主体结构作一初步分析,期望通过以小见大的方第卷 第期地方立法研究V o l N o 年月 日L o
3、 c a lL e g i s l a t i o nJ o u r n a lJ u l ,上海财经大学法学院教授、博士生导师.马克思恩格斯全集(第卷),人民出版社 年版,第 页.经济法的现代性是经济法区别于传统部门法的重要特征,本文称“传统经济法”,仅在表明其诞生的语境中尚不存在数字与智能这些新要素.年 月 日,国家发展和改革委员会主任何立峰在 国务院关于数字经济发展情况的报告中指出:“到 年,数字经济迈向全面扩展期,数字化创新引领发展能力大幅提升,智能化水平明显增强,数字技术与实体经济深度融合取得显著成效,具有国际竞争力的数字产业集群初步形成,数字经济治理体系更加完善,我国数字经济竞争力
4、和影响力稳步提升.”参见中国信息通信研究院:中国数字经济发展报告(年),中国信通院官网:h t t p:/w w w c a i c t a c c n/k x y j/q w f b/b p s/P p d f,最后访问时间:年月 日.式,观察出其中的变化.为什么选择经济法的主体结构作为数字与智能影响下的研究对象,这是因为:一方面,一切法律问题都是围绕着“主体/人”来展开的,不能洞明经济法的主体结构,也就无法回答未来的经济立法致力于回应“谁”的问题,而这恰恰是经济法学研究的起点;另一方面,经济法致力于回应的“问题”也离不开其背后的语境世界,以往的研究成果显示市场经济语境中的经济法问题与统制经
5、济语境中的经济法问题风马牛不相及,同理,数字经济时代经济法致力于回应的“问题”,也须回到对数字与智能塑造的语境世界的理解和把握上来.鉴于此,本文以经济法主体结构为着眼点,解析数字化、智能化触发的经济法影响.一、传统经济法理论的语境检视传统经济法是市场经济高度发达的产物.欲探明数字与智能对传统经济法理论的影响,有必要回溯传统经济法生成的语境世界 现代市场经济及其核心指涉.(一)传统经济法理论生成的语境世界:现代市场经济一般认为,经济法作为一种新型法律制度出现于 世纪末 世纪初,此时正是古典市场经济向现代市场经济的转型时期.所谓古典市场经济,又称自由市场经济,“它是以机器生产力为基础,以单个厂商占
6、有生产资料为特征,政府实行自由放任政策的市场经济形式”.这种现实反射到法学视域中,形成的一个经典说法便是“越小的政府是越好的政府”,政府的职责仅限于消极地保护社会成员的生命、财产与自由不受侵犯.彼时,人们相信市场是完美无缺的机制,在“市场之手”的牵引下,万物欣欣向荣,到处都呈现出光辉灿烂、富足与进步的景象.但是好景不长,市场机制内蕴的反噬力量逐渐显现,取而代之的是大萧条、失业、垄断、消费者与劳动者的边缘化等一系列系统性危机,每个人都困在其中,却又无能为力.古典市场经济擘画的理想破灭了,人们不再相信市场万能的神话,转而谋求建设一个更强大的、履行更多经济职能的政府.为此,有必要在自由放任的基础上重
7、塑国家的经济职权体系,扩充、深化国家对经济生活的干预.经济学家凯恩斯从理论上证明了“国家之手”的可行性,年的“罗斯福新政”则在“国家之手”的引领下创造出了另一种实践的范例.但是,苏联和东欧社会主义国家试验的绝对的“国家之手”也遭遇了彻底的失败.历史的教训提醒我们:无论滑向哪个极端,最终都会导致灾难性的后果.经济法穿行于自由和干预的两极单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响新近的研究对人类中心主义多有批评,有学者考证“世界上许多国家都以单行法或 民法典赋予了动物一定的主体资格”,并主张在未来制定单行的 动物法律地位及福利法,参见徐国栋:穿过公共卫生紧急事件入典的 民法总则 ,载 法学评论
8、年第期,第页.参见刘水林:经济法是什么 经济法的法哲学反思,载 政治与法律 年第期,第 页.相反的观点认为古代就有经济法,新近的代表性研究认为 关于生活资料供应的优流斯法是罗马法中的反不正当竞争法,年的芝诺敕令是其反垄断法,参见徐国栋:罗马经济法研究,载 现代法学 年第期,第 页.白永秀、王颂吉:城乡发展一体化的实质及其实现路径,载 复旦学报(社会 科学版)年第期,第 页.之间,力图在流动性的世界里寻找到政府与市场、自由与干预、宏观与微观的最佳平衡点,维护一国(地区)经济持续、稳定和有效的增长.与古典市场经济条件下的法律形式相比,经济法强调的国家干预是其最鲜明的特色,也正因为如此,经济法被认为
9、是现代市场经济的法律产物,而现代市场经济正是“市场之手”与“国家之手”合作的结果.(二)现代市场经济的主线:政府与市场的关系现代各国的市场经济各有其特色,比较观之,无一例外都是围绕着政府与市场的关系来展开的.现代市场经济是政府与市场两种机制的混合运用,所谓的各国特色,主要指的是政府机制与市场机制在各国的特殊国情条件下如何进行最佳配置的问题.党的十八届三中全会指出:“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用.”执政党的顶层设计初步勾勒了我国政府与市场的关系,原则上,市场机制优先于政府机制发挥作用,在市场失灵的场合方有国家干预的基础.但二者的
10、协调并不像积木拼图那样,各有其发挥作用的领域,泾渭分明;更多的时候,政府与市场的关系犹如一幅水墨画,在很多地方交互使用“市场之手”与“国家之手”两支画笔,调和出自然与协调的色彩.把握政府与市场的关系,主要可以从以下两个方面入手:第一,市场优先.市场优先是“使市场在资源配置中起决定性作用”的题中应有之义,作为“无形之手”,市场机制的运作有赖于财产权、契约和竞争的支撑.财产权与契约一静一动,前者是市场交易的起点与终点,后者赋权当事人通过个人意思自主形成其意欲形成的交易关系,各取所需,最有效地配置社会财富.竞争则与交易关系如影随形,有交易就有竞争.基于意思自治的基本要求,原则上任何人均不负有强制缔约
11、的义务,而是根据自己的意愿,自行选择交易对方、交易客体、交易场合、交易方式等交易要素,在这种背景下,经营者如果希望获得与消费者缔约的机会,就不得不努力建立比较优势、张扬个性才能,在充分发挥个人潜质的同时实现社会整体效益极大化.德国法学家吕克特的比喻恰如其分:“当玫瑰花装扮自己的同时,她也装扮了整个花园.”与此同时,市场机制的有效运作有赖于一系列前提条件的支撑,这些条件具备时便无须“国家之手”的干预,这些条件缺失时便需要“国家之手”来充实.第二,政府有效.政府有效主要有两层含义:政府干预的谦抑性.谦抑性最初是刑法学的学科标签,有学者解释道,谦抑性是指在其他法律足以保护合法权益的场合,地方立法研究
12、 年第期例如,美国是自由市场经济,德国是社会市场经济,日本是政府主导型市场经济,中国是社会主义市场经济,参见邱本:论经济法的共识,载 现代法学 年第期,第 页.中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定,年 月 日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过.在供水、电、汽、热等公用事业领域,以及抢险救灾、疫情防控等特殊场合,特定主体负有强制缔约的义务,并没有自主选择权.例如,民法典第 条第款规定:“向社会公众供电的供电人,不得拒绝用电人合理的订立合同要求.”即否定了向社会公众供电的供电人的缔约自由.转引自张世明:经济法学理论演变研究,中国民主法制出版社 年版,第 页.参见单飞跃:民法典中经
13、济公法规范的结构、功能及其影响,载 现代法学 年第期,第 页.刑法不宜介入;即使必须介入,刑法适用应尽量往出罪、轻罪的方向靠拢.受此启发,有学者主张经济法中的“国家干预”应当转向“谦抑干预”,即非有足够且正当的理由,原则上应当推定市场有效;即使在确信市场失灵的场合,国家干预也应当恪守审慎、克制的态度,“依附于市场机制发挥作用”.非市场领域政府应有所作为.市场行为主要由经济人的自利动机所驱动,因此,市场的整体结构失衡情形、公共物品的短缺现象不可避免,在一些市场不能、不得、不愿提供的公共服务领域,政府应当积极作为.尤其是工业社会后期,人类进入风险社会的信号越来越明显,对此,政府不仅应当矫正经营者的
14、经济公害行为,更应当积极作为,主动管理市场风险,努力防范不确定性向风险的转化,努力将风险降低至可控状态.概括地说,政府有效与市场优先相辅相成,谦抑旨在最大限度地保障市场优先,而有为则致力于充实市场有效运作的前提条件.(三)塑造现代市场经济的重心:国家经济职能如何设计就政府与市场的关系而言,市场机制是自生自发的原生机制,而政府机制是人为设计的产物,国家经济职权体系和经济职能结构取决于一国公意的选择,其终极的表达形式即宪法选择.因此,经济法关注的重心必然是政府机制的塑造与控制.从此种意义上讲,经济法也是规范政府经济行为的法律形式.法无授权不可为,政府的经济行为必须有法律的授权.这些授权的总和反映到
15、经济立法上,即为对国家的经济职权体系和职能要素的法律规定.现代国家经过几百年的探索与实践,已经就各自国家基本经济社会矛盾的根本性解决路径达成了一种比较稳定的经济宪法协调,形成了比较稳定的经济宪法模式与宪法经济体制.总体而言,主要有经济职权宪法模式、经济权利宪法模式、经济制度宪法模式等三种经济宪法模式.以美国为代表的经济职权宪法模式经济职权宪法模式着眼于国家经济职权体系的设计及其在联邦与州之间的配置,通过宪法议定国家经济职权的清单,并以此控制国家介入经济生活的范围与深度,维护本国的自由贸易与统一市场.年 美国宪法第条第项规定的“国会拥有以下权力”中多为经济权力,此种宪法模式下的国家干预不仅需要实
16、体法的明确授权,也必须遵循正当程序原则的基本要求.以德国为代表的经济权利宪法模式经济权利宪法模式以基本权利为本体.年 德国基本法详尽规定了公民的基本权利和自由,详细列举了职(营)业自由、财产权、迁徙自由等基本经济权利.一单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响参见张明楷:论刑法的谦抑性,载 法商研究 年第期,第 页.参见刘大洪、段宏磊:从“国家干预”到“谦抑干预”谦抑性理念下中国经济法学逻辑起点之重构,载 经济法研究 年第期,第 页.实际上,在“谦抑干预”提出前,鲁篱教授就提出了经济法中的“适当干预原则”,该原则包括两个子原则:正当干预和谨慎干预,已经初步表达了“谦抑干预”的内涵.参见鲁篱
17、:经济法基本原则新论,载 现代法学 年第期,第 页.参见刘大洪、段宏磊:谦抑性视野中经济法理论体系的重构,载 法商研究 年第期,第 页.参见单飞跃:经济宪法在中国经济法学研究中的导入,载 经济法论丛 年第期,第 页.方面,基本权利直接拘束立法权、行政法和司法权,设定国家干预不得逾越的底线,构成审查政府经济行为合法与否的实质标准;另一方面,德国基本法也列举了预算权、征税权等重要的经济职权,要求经济职权的行使务必促进基本权的保护与增长.一言以蔽之,德国的经济职权体系是围绕基本权利的轴心来展开的.以中国为代表的经济制度宪法模式我国 宪法就社会主义市场经济体制、所有制、分配制度等重要的基本经济制度进行
18、了规定,着力从宏观上刻画政府和市场的理想形态.此种模式塑造的经济职权体系,较之于前两种模式,显然较为模糊.我国 宪法的上述规定可以理解为对国家经济职权的框架性授权,有助于因应经济转轨的特殊要求,针对特定经济领域进行有针对性的具体化.中国模式与前两种模式相比,最突出的特点即经济职权体系是一个不断发展、不断更新的体系.总之,政府与市场的实际关系如何,最终取决于一个国家的国家经济职能如何设计,易言之,在现代市场经济体系中,国家或政府究竟扮演着什么角色是塑造现代市场经济的重心.二、数字社会中现代市场经济的“变”与“不变”数字与智能的勃兴是否意味着传统经济法背后的语境世界已经发生了根本性改变?对这个问题
19、的回答要既要看数字与智能改变了什么,又要看这些改变是根本性的还是非根本性的.(一)现代市场经济之“变”数字化、智能化给社会经济生活带来的改变是显而易见的.数字化、智能化的全面推进是一种经济学意义上的“创造性破坏”,任何改变、进步都意味着原有利益格局需要进行再平衡.世纪末,英国工业革命勃兴之际,机器的大规模推广压缩了工厂的用人计划,导致工人们的生活无以为继.基于一种朴素的直觉,失业的工人将代表先进生产力的机器视为敌人,通过捣毁机器的方式抵制工业化时代的到来.这是因为工业化以及工业经济的推进重新刻画了市场的尺度,劳动力(主要是体力劳动)作为一种生产要素的价值被弱化,工人也随之沦为边缘化的群体.进入
20、数字化、智能化时代后,按照官方的说法,“数字经济是指以数据资源作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动”.由此定义可知,数字经济的三大特征或曰变革表现在关键生产要素、重要载体和经济推动力上.显然,这三大特征是相对工业经济而言的,而不是针对市场经济地方立法研究 年第期国家统计局:数字经济及其核心产业统计分类(),国家统计局网:h t t p:/w ww s t a t s g o v c n/s j/t j b z/g j t j b z/t _ h t m l,最后访问时间:年月 日.而言的.市场经济与计划经济
21、是以经济运行机制为标准的分类,而工业经济与数字经济、农业经济的区分标准主要是经济发展所倚重的生产要素,例如,工业经济时代最重要的资源是能源,如石油;到了信息时代,人们为了突出数据、数字的重要性,强调“数据是 世纪的石油”.新生产要素的发现意味着市场的尺度被重新刻画,市场参与者的位置亦被重新安排.具言之,这些变化主要表现在以下三个方面.数字和数据对资产与财产概念的拓展 年 德国民法典第 条规定:“本法意义上的物,仅指有体物.”当时人们对财产的理解也基本上限于有一定实体的物,信息因其无体性无法构成财产.数字经济的第一个定义项即“以数据资源作为关键生产要素”,暗示了数据资源也具有财产属性与生产要素属
22、性.毫无疑问,数据资源在工业经济时代并没有受到充分重视,随着数字与智能的发展,人们才逐渐意识到数据也是一种生产力.这是历史发展的必然结果.威廉配第(年)时代的生产要素只包括土地和劳动力,“土地是财富之母,劳动是财富之父”.在此基础上,萨伊(年)发现了第三种生产要素 资本,随后的马歇尔(年)发现了第四种生产要素 企业家才能.数据资源作为一种新型生产要素,在当代经济生活中的参与可谓无孔不入,其是否能作为权利,其作为权利的归属、使用、收益、保护等问题已经引发学界广泛的讨论.值得强调的是,重视数据资源并不意味着前述四种生产要素不再重要,土地、劳动、资本和企业家才能仍然在经济生活中发挥着不可替代的作用.
23、数字资源的崛起一方面稀释了其他生产要素的比重,同时作为一种技术深度也可以挖掘其他生产要素的潜力,这时候确权的问题就出现了.数字资产与数据财产权拓宽了财产的外延,丰富了财产的形式,但所有的确权问题都离不开“人物/财产”的基本关系,所不同的是数字资产所蕴含的利益应当如何分配方为妥当.另外,传统的人身法、财产法二分结构也逐渐消解,数字、数据既具有财产法上的财产意义,很多时候又是无数条个人信息的加工物,人身权益与财产权益的交织更为明显.数据信息触发的竞争结构变革信息天然倾向于流动,在现代数字基础设施建成以前,信息只能在小范围内缓慢且有误差地传播.例如,公元前 年的希波战争中,雅典士兵菲迪皮茨为了尽快传
24、递胜利的信息,长途奔跑报信最终因此牺牲.在数字经济时代,万物互联互通,理论上任何消息都可以瞬时传递.但是数据资源却不同于一条条分散的信息本身,正如有学者指出,我们“已由过去的依赖性利用资源与财富转向创造性利用”,数据资源较之于个别的信息而言,其价值主要生成于加工阶段.在契约形式下,阿里巴巴、腾讯、字节跳动等巨型互联网平台均通过A p p准入收集了数以亿计的个人信息,在用户参与交易、娱单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响“十四五”数字经济发展规划指出,“数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态”,可知数字经济绝非对市场经济的颠覆.工业经济时代已经初步注意到了数据的价值,如企业的客
25、户名单、电话号码簿,这些数据在当时往往作为商业秘密进行保护.孟勤国:物权二元结构论,法律出版社 年版,第 页.乐的过程中又不断地修正平台对用户的人格画像.除了个人用户之外,企业也不得不依附平台开展竞争,公司所代表的第三极力量已经出现了再度分化的趋势,信息的聚集催生了少数市场层面的“数字利维坦”,一定程度上挑战了市场供给侧的平行竞争结构.此外,数字垄断与工业时代的垄断尚不相同,后者是封闭市场,排除潜在竞争者、中小经营者的竞争自由,而数字垄断并不直接妨碍市场竞争,而是通过搭建数字交易平台促成买卖双方的交易,并同时为交易双方提供数字金融、担保等保障性服务,中小经营者反而不得不依附在平台的服务下开展竞
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