诉权保障视野下民事诉讼律师强制代理引进论_苏志强.pdf
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1、诉权保障视野下民事诉讼律师强制代理引进论HUMAN RIGHTS诉权保障视野下民事诉讼律师强制代理引进论 苏志强内容提要:作为当事人主义民事诉讼模式的一种重要修正机制,律师强制代理实行要求当事人必须委任律师代理诉讼行为,否则会因诉讼要件不合法而被驳回,形式外观上似乎限制了当事人自己进行诉讼的权利。通过律师在部分程序、阶段和案件的参与这一制度本身的安排,以及诉讼费用法定原则、诉讼费用分担机制和法律援助等相关配套制度的配合,其不仅是对当事人诉权的实质性保障,甚至可以实现民事诉讼中当事人诉权保障的强化。基于切实保障和强化当事人诉权的需要,结合我国民事诉讼制度和司法运行环境,我国在民事诉讼律师强制代理
2、的引进上应当采取阶段性和渐进式的采行策略,同时完善律师制度、诉讼费用制度以及法律援助制度等相关配套制度。关 键 词:律师强制代理 诉权保障 律师制度 法律援助制度随着公民基本权利外延不断扩展和诉权内涵的不断丰富,诉权已经成为众多国际公约中的一项基本人权和各个国家(地区)宪法中规定的一项基本宪法权利,各个国家(地区)的民事程序法就是作为基本人权和宪法权利的诉权的具体体现,其民事诉讼制度也都是围绕着保障当事人诉权展开。在民事诉讼中实行律师强制代理的初衷在于,弥补当事人主义诉讼模式下当事人辩论能力和处分能力的不足,同时能够保障当事人之间武器平等、抑制滥诉、促进诉讼、减轻法官释明负担,进而实现实质性保
3、障当事人诉权的价值目标。但是,实行律师强制代理以限制当事人诉讼行为能力为前提,德国关于律师强制代理废除 119 苏志强,山西大学法学院副教授,法学博士。DOI:10.16696/ki.11-4090/d.2023.02.007 HUMAN RIGHTS论和日本关于律师强制代理否定论观点中,都以该制度限制当事人诉权为重要论点,否定民事诉讼采行律师强制代理。在我国民事诉讼律师强制代理探索引进背景下,有必要从作为基本权利的诉权能否限制和限制应当遵循的原则出发,结合典型国家(地区)律师强制代理的立法经验,检视律师强制代理对于当事人形式上诉权的限制是否遵循诉权限制的一般原则,并如何通过律师强制代理引进策
4、略安排和配套制度的完善,实现当事人诉权的实质性保障和强化。一、作为基本人权和宪法权利的诉权现代国家垄断纠纷解决机制的提供并由此衍生出公民的诉权,而对于诉权的认知和保障则是一个不断深化的过程,从程序请求权与实体请求权合为一体,到程序请求权从实体请求权中分离出来成为单独的程序性权利,再到作为程序性权利的诉权上升为宪法性权利和基本人权这一不断发展的历程。其主线就是对当事人诉权尊重和保障不断强化。(一)诉权逻辑起点 国家纠纷解决机制的提供义务现代民主国家的政治逻辑是,自然人让渡生命、自由和财产等权利的部分或全部而组成国家,国家有义务保护国民的生命、自由和财产。国家的这种保护,对外表现为通过武力保护国家
5、不受侵略,对内则表现为通过纠纷解决机制保护国民的权利不受侵犯。国家对于公民权利的保障就体现在作为公民权利保障书的宪法中。在自然人让渡给国家的权利中,除生命、自由和财产外,还有自力救济的权利。国民将自力救济的权利全部让渡给国家,国家便有义务提供纠纷解决机制。对于国家与诉讼之间的关系,德国近代著名思想家威廉冯洪堡在 年所著的 论国家的作用 中有过经典的诠释,“在社会里,公民安全主要赖以为基础的东西,就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家,但对于国家来说,从这种转让中产生了义务因此,如果公民之间有争端,国家就有义务对权利进行裁决,并且在占有权利上要保护拥有权利的一方”,同时他强调,国家最优先的义
6、务之一就是调查和裁决公民权利的争端。公民让渡自力救济的权利给国家,国家便有义务提供纠纷解决的公力救济途径,此为公民诉权产生的逻辑起点。120参见 德 威廉冯洪堡:论国家的作用,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社 年版,第 页。诉权保障视野下民事诉讼律师强制代理引进论HUMAN RIGHTS(二)诉权产生及诉权学说在国家和法律没有产生以前,没有诉权,当然也没有诉权理论。诉权和诉权理论是国家产生之后,特别是法律发展到一定阶段的产物。到目前为止,一般认为对于诉权的最早规定出现于罗马法中的“”制度。优士丁尼 法学阶梯 将诉权界定为通过审判诉求某人应得之物之权。但罗马法中,每一种权利或法律关系都有着自
7、己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段,甚至人们常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。从当时的背景来看,罗马法时代实体法和程序法是不区分的,所以罗马法上规定的内容也是实体法和程序法合为一体的。体现在罗马法中的诉或者诉权制度中就是,“”一词涵盖的内容兼有现代法意义上的实体请求权和程序请求权这一双重权利属性。而罗马法中实体法与程序法合为一体的编纂体例一直影响到 年法国民法典 的制定。在法国民法典中,一方面保留着罗马法实体法与程序法合为一体的规定条款,另一方面也规定了大量仅有抽象法律要件的实体法条款。法国民法典中这些大量抽象法律要件的实体法条款的出现标志着实体法与程序法合为一体的编纂体例开
8、始解体。在沉寂了多个世纪之后,年德国学者乌印特侠伊道关于 罗马私法诉讼 的研究使得诉权的内容再次引起人们的关注,也标志着近代意义上的诉权研究的开始。但是,在 世纪六七十年代,德国学界私法观念及理论仍处于主导地位,强调诉权是私法的组成部分,民事诉讼是私法权利在审判上行使的过程或方法,诉权是一种私权,是私权被侵害转化而成的权利。以德国学者萨维尼、乌印特侠伊道、温德雪德等为代表的学者主张的这一诉权理论被称为私法诉权学说。这一学说在 世纪六七十年代曾占统治地位,甚至直接影响到了这一时期德国民事诉讼法的制定。但是,从 世纪中叶开始,自由主义运动在德国蓬勃发展,在强调国家应当保护公民权利的法治国思想、公法
9、理论的发展和观念不断深入人心以及诉讼制度功能不断增大和理论不断发展的背景下,强调诉权不再是依附于民事实体法的权利,而是独立于民事实体权利之外,是诉讼法上的权利和公法上的请求权,是对于国家司法机关的权利而不是对于被告的权利的公法诉权说逐渐代替了私法诉权说,成为主导理论。年德国 民法典 的制定便深受公法诉权121参见王锡三:近代诉权理论的探讨,载 现代法学 年第 期,第 页。参见 古罗马 优士丁尼著:法学阶梯,徐国栋译,中国政法大学出版社 年版,第 页。参见黄风编:罗马法词典,法律出版社 年版,第 页。HUMAN RIGHTS思想的影响,该法典放弃了实体法与程序法合为一体的编纂体例,完全由抽象的法
10、律规范构成,可以说是罗马法规定的实体法与程序法合为一体的诉权制度完全分解的标志。以公法诉权说为内核,诉权理论又分化出抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说等不同的诉权学说。第二次世界大战之后还出现了日本学者三月章教授提出的诉权否定说和苏联学者顾尔维奇提出的多元诉权说。相较于大陆法系国家学者对于诉权内涵所作出的不同界定以及形成的各种诉权学说,英美法系国家学者更加关注诉权的实用性和诉讼规则的合理化研究。鉴于诉权理论的复杂性,目前为止,世界范围内只有法国在民事诉讼法典中明确规定了诉权。法国新民事诉讼法典第二编第 条规定了关于诉权的内容,并于第 条规定了诉权的概念。根据该条所给出的
11、关于诉权的概念,法国民事诉讼制度中的诉权包括两个层次的内涵:一是提出某项请求的人对于该项请求向法官请求裁判的权利,二是提出某项请求的人对于该项请求向对方当事人进行实体请求的权利。(三)成为基本人权和宪法权利的诉权第二次世界大战以后,公民诉权有了更加实质性的发展。传统公法意义上的诉权实现了现代转型,这一转型呈现为两条进路:一条是诉权的宪法化,各个国家(地区)制定的宪法和宪法性文件中都相继规定了公民进行诉讼的权利;另一条是诉权的人权化,公民诉权得到各种国际人权公约的承认,成为一项基本人权。如,年 月 日施行的日本和平宪法第 条规定不得剥夺任何人在法院接受审判的权利,年 月 日通过的意大利宪法第 条
12、规定为保护其合法的权利和利益,任何人都有权提起诉讼。综观各个国家和地区在宪法上规定的有关公民诉讼权利的内容,虽然在具体的表述上不尽相同,但是其所要表达的内涵是相同的,都确认公民有请求法院司法救济的权利。除了许多国家和地区在宪法中规定了公民的诉权外,一系列国际公约也将诉权作为一种基本人权,要求成员国给予尊重和保护。其中,影响比较大的如 年月 日联合国大会通过的 世界人权宣言、年 月 日订立的 欧洲人权公约 以及 年 月 日联合国大会通过的 公民权利和政治权利国122参见 法国新民事诉讼法典,罗结珍译,中国法制出版社 年版,第 页。第二次世界大战以后,日本学者根据宪法关于“任何人在法院接受审判的权
13、利不得剥夺”的规定发展出了宪法诉权说,该学说将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合,主张应将宪法上所保障的诉讼受益权实质引进诉权理论。参见齐树洁:论民事上诉权的保护与限制,载 厦门大学法律评论(第 辑),厦门大学出版社 年版,第 页。诉权保障视野下民事诉讼律师强制代理引进论HUMAN RIGHTS际盟约 中,普遍规定了公民在法庭上人人平等基础上,在受到刑事指控和民事权利义务分配时,有受到依法成立的法庭公开公正审理的基本权利。纵观诉权的认知和保障过程,经历了从程序请求权与实体请求权合为一体到程序请求权从实体请求权中分离出来成为单独的程序性权利,再到作为程序性权利的诉权上升为
14、宪法性权利和基本人权的不断发展的过程,其主线就是对当事人诉权尊重和保障不断强化。诉权与生命权、自由权和财产权一样成为受到平等保护的基本人权,诉权所体现的救济性权利与实体性权利具有了同等的价值,承载诉权的程序法规范也与实体法规范成为同等位阶的规范性法律。随着经济社会的不断发展,对于诉权的认知将进一步深化,诉权的内涵将会不断丰富,而诉权保障作为最终表现样态也将更加强化。二、诉权作为基本权利能否限制及限制的原则在明确了诉权作为基本人权和宪法性权利的前提下,须探讨作为基本人权和宪法性权利的诉权能否限制、限制情形、以及限制方式等问题。在诉权限制的问题上,能否限制属于第一层次问题,限制情形以及限制方式属于
15、第二层次问题。(一)作为基本权利的诉权能否限制的问题诚如论者所言,人们在强调权利保障的时候往往表现为极端的倾向,并因此忽略了权利的另一方面 权利的限制。权利保障与权利限制本是一对相伴而生的问题,但是一直以来,对于权利保障的倡导和强调使得与其相伴而生、甚至更为重要的权利限制问题一直湮没于权利保障的光环之下。其实,近代强调基本权利保障的西方学者,在大力倡导对基本权利保障的同时,也意识到了基本权利的相对性,在思索权利的限制问题。孟德斯鸠的“法律自由论”、密尔的“防止对他人的侵害论”、格林的“国家有限干预论”、哈特的“法律家长主义论”、德弗林的“法律道德主义”以及罗尔斯、德沃金的有关理论,都涉及关于权
16、利限制的准则和限度问题。诚然,自然人让渡部分权利组成国家的逻辑,就决定了其基本权利的不完整性,如针对生命权限制的死刑刑罚、针对自由权限制的徒刑刑罚以及针对财产权限制的罚金刑罚等。可见,即使是作为基本权利的生命权、自由权和财产123参见周叶中、李德龙:论公民权利保障与限制的对立统一,载 华东政法学院学报 年第 期,第 页。参见丁文:权利限制论之疏解,载 法商研究 年第 期,第 页。HUMAN RIGHTS权等最基本的权利,也都不是绝对的,同样,作为基本权利的诉权也不例外。虽然时至今日,对于基本权利能否限制的问题仍有争论,仍有观点为作为基本权利的诉权的绝对性辩护,但是承认诉权在内的基本权利的相对性
17、以及基本权利可以限制已经基本为理论界所认可,而规定诉权等基本权利问题的国际人权公约和各个国家(地区)的宪法中,在规定权利保障的同时,也规定了权利的限制问题。如 年 世界人权宣言、年 公民权利和政治权利盟约、年日本和平宪法以及 年俄罗斯宪法,在规定基本权利保障的同时,都规定了公民不得滥用基本权利,并且基于社会公共福祉增进需要而对公民基本权利进行限制的内容。我国 宪法 第 条也规定了公民自由和权利的行使,以不得损害国家、社会、集体和其他公民的合法权益为限。我国台湾地区“基本法”第 条将诉讼权列入基本权利清单,同时具有“基本法”解释效力的台湾地区“大法官会议”第 号解释中,指出诉讼权如何行使,应由法
18、律予以规定,法律为防止滥行兴讼致妨害他人自由,或为避免虚耗有限之司法资源,对于告诉或自诉得为合理之限制。I0(二)包含诉权在内的基本权利限制遵循的价值判断标准和限制原则孟德斯鸠曾言:“如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再自由了,因为其他人同样有这个权利。”I1权利限制是权利与其对应的义务的要求,是涉及整个社会权利秩序的要求。在现实社会中,权利秩序的要求又表现为两种形式:一种是对于作为个人利益的他人权利的维护,另一种是对于作为整体利益的社会公共利益的维护。这样就引申出基本权利行使的边界或者说权利限制的界限,即他人利益和公共利益。基于他人利益或者公共利益对权利的限制又可以分为两个层次:第一
19、层次是权利的行使不得侵害他人权益和公共利益,此层次可以认为是权利的绝对限制或者说是权利限制的应然状态;第二层次是对于作为社会整体利益的公共利益,出于促进社会整体公共利益的考量,可以对个人的基本权利进行必要的限制,此层次可以认为是权利的相对限制或者说是权利限制的或然状态。权利限制的或然状态又将权利限制问题转化为两大问题:一个是在公共利益面前,何时需要限制权利的问题,即价值判断问题;另一个是限制权利时如124I0I1参见吴英姿:论诉权的人权属性 以历史演进为视角,载 中国社会科学 年第 期,第 页。参见魏大喨:诉讼基本权在民事诉讼法之实现,载 月旦法学杂志 年第 期,第 页。法 孟德斯鸠:论法的精
20、神,孙立坚等译,陕西人民出版社 年版,第 页。诉权保障视野下民事诉讼律师强制代理引进论HUMAN RIGHTS何限制的问题,即操作层面问题。综合权利限制理论、国际人权公约文件和各个国家(地区)的宪法文件的规定,普遍认为,当公共利益所要实现的价值目标大于个体权利时,可以对个人权利进行限制。但是,价值判断的模糊性使得在判断两种价值孰大孰小的问题上并没有客观准确的答案。权利限制的操作层面,涉及权利限制的程度、范围以及方式的问题。具体到操作层面,对于公民基本权利的限制方式主要有两种模式:一种是德国所采用的差异性限制方式,做法是在基本法或者法律中规定的每项基本权利的保护领域后,都附有对该项权利的限制性规
21、定I2;另一种是在国际公约和其他国家(地区)中普遍采用的概括限制方式,做法是在宪法性文件中笼统地规定,公民基本权利的行使不得侵犯其他个人合法权益或者社会公共利益,并基于社会公益增进的考量,可以以法律的形式对个体的基本权利进行必要的限制。与概括式限制方式相比,德国所采用的区别式限制方式确实在立法技术上体现出了更高超的技术层面要求。但是,这种列举式限制性规定方式也有一定的局限性,即必须随着基本权利发展以及社会环境变化而不断进行适应性调整。在宪法中采用概况式限制方式的国家和地区,主要是遵循一系列原则的框架约束下进行权利的限制。基于权利保障与限制权利的权力滥用的防止等综合因素的平衡考量,以及包括德国在
22、内的各个国家和地区权利限制经验的抽象,归纳出权利限制操作层面应当遵循的基本原则,这些原则包括:第一,比例原则。此原则乃有着行政法上帝王原则之称的比例原则在权利限制中的适用。权利限制中要求的比例原则又包括两层内涵:对于权利的限制能够达到促进社会公共利益的目标,存在对于权利限制的必要,即必要性原则;在权利限制时,要求采取对权利限制或者损害最小的限制方式或者手段,限制手段与所要追求的价值目标成比例,即最小侵害原则。第二,法律保留原则。也称为合法性原则。该原则源于分权结构模式下的法治理念,即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧,I3要求对公民基本权利的限制必须由立法机关通过宪法或者宪法授权的法律明确规定
23、的形式进行限制。第三,非歧视性原则。该原则的目的在于防止权利限制成为对于少数人歧视的工具,要求权利限制不能针对少数人,而应当对所有公民平等限制,在权利限制中体现权利的平等保护功能。第四,禁止滥用权利限制原则。该原则要求,即禁止国家对于限制公民基本权利的滥用。125I2I3参见赵宏:限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理,载 法学家 年第 期,第 页。参见胡肖华、徐靖:论公民基本权利限制的正当性与限制原则,载 法学评论 年第 期,第 页。HUMAN RIGHTS该原则有两层次的含义,既包含禁止国家在权利限制上扩大限制的范围,也包含禁止国家任意缩小权利保障范围。I4回归到公民诉权中,作为基本权
24、利的诉权其内容和行使并非绝对性的,而是相对性的。诉权的行使首先不得损害他人的合法权益和社会公共利益;同时,在价值判断层面,出于增进社会公共利益的考量,可以对诉权的行使进行必要的限制。但是,在具体操作层面,对于诉权行使的限制应当遵循比例原则、法律保留原则、非歧视性原则和禁止滥用权利限制原则等。三、民事诉讼律师强制代理:从诉权形式限制到诉权实质保障与强化律师强制代理是实行当事人主义诉讼模式的大陆法系国家(地区)民事诉讼中普遍实行的一项基础性制度安排,其对当事人在诉讼中诉讼行为能力的限制,在形式上似乎是对当事人诉权的一种变相限制。结合各个国家(地区)律师强制代理的立法例来看,实行律师强制代理对诉权的
25、限制符合限制的比例原则、法律保留原则和禁止权力滥用原则等基本原则,其制度初衷在于当事人诉权的实质性保障,并通过制度设计和配套制度的完善,实现诉权实质保障前提下诉权保障的进一步强化。(一)律师强制代理形式上的诉权限制现代民事诉讼制度普遍实行的是以处分权主义和辩论主义为基本原则的当事人主义诉讼模式,尊重当事人的处分权和辩论权是该诉讼模式的前提。但是,在律师代理的问题上,分化出两种不同的模式,即律师强制代理主义和当事人本人进行主义。在民事诉讼的某些程序和案件中,当事人必须委托律师代理诉讼,否则将会因诉讼行为要件不合法而无法进行诉讼行为的模式为律师强制代理;当事人可以本人进行诉讼也可以委任律师代理诉讼
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