法治国家的健康观.pdf
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1、南京医科大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing Medical University(Social Sciences)南京医科大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing Medical University(Social Sciences)第5期 总第118期2023年10月健康是人们亘古通今的诉求,也是一个人言人殊的不确定概念。历史上,“健康就是没有病”曾是一个普遍的认知。近代以来,随着医学的进步,人们对健康的认识也不断深入。现代医学上的健康标准除了身体健康,还扩展到了心理健康、社会适应健康以及道德健康等。此外,在医学理论与实践中,还有公共健康与个人健康、
2、主观健康与客观健康的界分1。医学之外,社会学、生态学、经济学等学科对健康同样有不同的定义2。法学也关注健康,中华人民共和国民法典 规定了自然人享有健康权,因此健康在私法上应当被定位为权利的客体,强调自然人的健康不受他人侵害以及受到侵害后可请求赔偿。2019年颁布实施的 中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(简称 基本医疗卫生与健康促进法)规定了国家尊重和保护公民健康权,有学者将其视为与民法中健康权同频的公法权利3。那么,个人对国家享有健康请求权吗?在现代社会,健康影响因素发生巨大变迁,健康保护手段也随之发生改变,习近平总书记明确指出“预防是最经济最有效的健康策略”,为有效应对健康问题,国务院
3、关于实施健康中国行动的意见 要求,必须“关口前移,采取有效干预措施”。这一取向会对个人权利与自由有何挑战?行政法治又该如何调和健康与自由之间的紧张关系?本文将试图在法治国家背景下对上述问题展开讨论,思考健康在公法上的适当定位。保护人民健康不仅是健康中国建设的任务,也是法治中国建设的任务。健康中国行动(20192030)提出,要“引导群众建立正确健康观”。在法治国家之下,何谓正确健康观?这是后疫情时代必须认真思考的问题。一、法治国家中健康的定位健康自古以来便是人的基本需求,但并非始终是公法上的基本问题。在近代法治国家的变迁中,健康完成了在公法上的复兴。但强调对健康的保护并不意味着健康需要权利化,
4、将其定位为国家保护义务的对象或许更为恰当。(一)健康在公法上的历史流变在自然法学派影响下,健康作为政府成立的一种目的,植根于民主理论之中。在自然法学派眼里,人的健康是与生俱来的权利4,人们摆脱自然状态,缔结社会契约形成国家,目的就是为了实现公众健康、安全与福祉。启蒙思想家洛克认为,“虽然人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权,而把它们交给社会,由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理而法治国家的健康观毋文文1,21.中山大学马克思主义学院,广东广州510275;2.中山大学广州市疾控中心高水平公共卫生人才培养示范基地,广东广州510440摘要:在法治国家,健康应被定位
5、为国家保护义务的对象,这一定位既凸显了保障公民健康的国家任务,又指引着公权力理性履行其保护公民健康的职责。在现代社会,随着健康影响因素的变化,国家要充分保护公民健康,就需要实施全方位的预防。由此,健康保护水准得到提升,但个人权利招致较多限制,健康与自由的关系日益紧张。健康中国建设背景下,行政机关固然要突破原有警察权的界限,但仍不可放弃行政法治的基本要求。国家应当强调个人的主体性,尊重公民是自己健康的第一责任人,在此基础上论证干预措施的正当性。关键词:健康;国家保护义务;法治;健康保护;自由中图分类号:D902文献标志码:A文章编号:1671-0479(2023)05-415-008doi:10
6、.7655/NYDXBSS20230504医学人文收稿日期:2023-08-28作者简介:毋文文(1995),男,山西晋城人,博士研究生在读,研究方向为行政法学、公共卫生法学。415南京医科大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing Medical University(Social Sciences)南京医科大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing Medical University(Social Sciences)第5期 总第118期2023年10月这一切只是为了人民的和平、安全和公众福利”5。健康作为人们获得幸福和行使权利的基础,显然是一种重要的公众福
7、利。美国 独立宣言 写道,“我们认为下述真理是不言而喻的:人人生而平等,造物主赋予他们若干不可让与的权利,其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人们才在他们中间建立政府唯有这样才最有可能使他们获得安全和幸福”。在民主理论基础上,孟德斯鸠进一步指出,“国家的职责在于给每一个公民提供某种保障,让他们丰衣足食,身心健康”6。然而,在近代公法的发展过程中,健康并不处于特别重要的地位。近代行政法是以自由主义为理论基础发展起来的,在自由主义倾向中,健康并非国家义务,其公法意义仅限于将侵害自由予以正当化,国家可以为了保护健康而干预或限制个人自由。在将侵害正当化之外,健康便与公法无关。这种
8、状况持续到 20 世纪中叶。在近代法治国家,健康曾一度从宪法学上消失,仅在秩序行政法上得到体现。秩序行政的任务不在于健康促进,而仅在于消除健康危险。只有个人自由受到具体的健康危险时,行政权才能行使,同时还要受到法律保留原则、正当程序原则、比例原则等行政法治原则的限制。这一阶段,健康与自由处于一体两面的关系,与其说国家对健康负有保护职责,不如说国家对自由负有保护职责。第二次世界大战后,随着工业化、城镇化、疾病谱变化、生态环境及生活方式变化等,人们开始直面在此前未曾遇到的健康风险,期待国家对健康进行干预。更为重要的是,个人此时面对的是专业化、组织化的医疗卫生服务机构,有些国家甚至由政府亲自举办医疗
9、机构。“现代循证医学的一切判断都要在一定的技术条件支持下根据专业医学知识才能作出”7,在此情形下,医务人员与公民个人之间显然并非平等法律关系。例如,公民接受医疗机构服务享有知情同意权,签字或口头接受即表示知晓其中的事项与风险,这一制度背后所依托的是意思自治、主体平等的私法权利理论。然而,现代医学高度专业化、精细化,患者是否有能力且有意愿充分了解其中事项并且合理作出判断是值得怀疑的。因此,有论者认为医疗服务中的知情同意制度是法律的虚构,忽视了患者与医疗卫生人员的不平衡关系8。在这种不平衡法律关系下,个人健康易受到医疗机构的支配,因而需要国家成为健康保证人。与此相应,需要在宪法层面重新认识在此前未
10、曾想到的健康任务,将其作为基本权利国家保护义务的对象,甚至提出了健康权这一概念。而在行政法层面,除了强调对行政权的限制,也要求其积极履行疾病预防与健康促进义务,维护公众健康进而增进社会福祉,逐渐发展为现代行政法的一项重要任务。(二)不宜作为基本权利的健康有国外学者曾经统计,全球许多国家的宪法都规定了健康权9。这一国内法上的定位来源于国际法的影响。国际公约中将健康作为权利的做法始于二战后,它常常与平等、人身自由、人格尊严等具体的基本权利以及国家保护义务相关联。例如,1946年颁布的 世界卫生组织宪章 的序言中规定,“享有最高可获致的健康标准是每个人的基本权利之一,不分种族、宗教、政治信仰、经济或
11、社会状况”。1948年 世界人权宣言 第二十五条规定,“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。这里的健康意味着不受肆意的不平等对待,这是消极意义上对平等的保障,而公民免受他人的不平等对待,又需要国家履行保护职责,此为积极意义上对平等的保障。联合国人权事务高级专员办事处与世界卫生组织联合发布的 健康权:概况介绍31号 更是直接指出,健康权是一项包容性权利(inclusive right),包括未经同意不得提供医疗、接受健康教育、获得健康信息、参与国家卫生健康决策、卫生健康服务和设施向所有人提供等 10。由这个定义可知,虽然名为健康
12、权,但其实是“与健康有关的权利”,与平等权、人身自由、隐私权、知情权、参与权等具体权利相关联而产生竞合。对于健康在公法上的权利主张,我国学界在理论上的做法与上述国际层面基本一致,将要求保障健康状态的权利统合为一个独立的权利,即通常称之为“健康权”。在总体上抽象出宽泛健康权的基础上,学者们又按照基本权利的消极权利与积极权利功能划分构建起健康权的规范内涵11。实践中,健康作为一项公法权利的定位在我国也完成了实定化。2019年颁布实施的 基本医疗卫生与健康促进法 明确规定了国家和社会保护公民的健康权,有学者认为这体现了国家对公民健康权的重视与健康权保障的责任12。但是,学术上对于公法上健康权的表达应
13、持慎重态度。“健康权”的表达易使人误解为其是以健康为客体的权利,而以健康作为客体的权利会与通常意义上的权利概念相违背。理论上,国家客观法义务与公民个人权利并非完全对应,国家在健康保护上具有裁量性。因此国家对公民健康负有保护义务,但并不意味着从中能直接推导出以健康作为客体的健康权。而且,公民健康作为现代国家的任务,是一项公共利益,在性质上其实不适合权利化。个人权利的请求保护与公共利益的客观保障 416南京医科大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing Medical University(Social Sciences)南京医科大学学报(社会科学版)Journal of Nanj
14、ing Medical University(Social Sciences)第5期 总第118期2023年10月之间存在本质区别。通常情况下,对于要求保障公共利益的请求权,并不能在法理上得到承认。其实,虽然一些国家宪法规定了健康权,但仍有相当数量的国际公约和国家宪法的做法是未明确健康权。比如2009年生效的 欧盟基本权利宪章,以及美国和我国宪法。其中的原因或许在于,制宪者或修宪者觉得健康只是自由、隐私、财产、平等权等具体权利向国家主张利益的一个领域,在宪法已经明确规定这些具体权利的情况下,国家在负担保护义务时只需将其具体适用于健康领域即可。更重要的是,不规定宪法上的健康权并不意味着国家在健康
15、保护上的失位,保护公民健康依旧且始终是国家的一项重要任务。(三)作为国家保护义务的健康在理论上,适宜将健康定位为国家保护义务的对象,但不宜将健康作为一种独立的权利。将健康定位于一项公法权利,势必会要求国家对公民健康的完全彻底保护,这无异于揠苗助长。一个国家的健康保护程度受到社会经济发展状况、政府财政支出的最大能力等各种影响,不可强行为之。强行为之将会破坏近代法治的权利构造。健康是具体基本权利的某种面相,诸如人身自由需要有身体健康的保障。脱离了具体的权利基础,单单强调健康,就会显得空泛而缺乏实质内容。且健康未必与某种具体权利发生关联,不能说是国家基本权利保护义务的对象。准确地说,健康应当是国家保
16、护义务的对象。从功能上讲,将健康定位为国家保护义务的对象,也更能够有效提升公民健康水平。具体表现为以下三个方面:其一,公民健康国家保护义务凸显和强化了国家任务。有关国家公权力的构造与运行,都应当有利于公民健康保护这一宪法价值。即使公民不享有以健康作为客体的健康权,国家也同样可以对公民健康进行很好的尊重和保障。其二,公民健康国家保护义务可以整合国家公权力的各种作用方式以维护公共健康。相较于民法上的健康权,国家可以采取民法、行政法、刑法等多种保护方式,综合运用不同法律工具和治理机制保护公民健康。其三,公众健康国家保护义务是确保国家公权力理性行使的宪法标尺。公权力具有两面性,有服务于公民健康的一面,
17、但同时也有可能对个人权利与自由造成威胁。因此需要从宪法层面确保公权力始终在法治轨道上运行,既要防止对公民健康干预不足,也要避免对公民健康干预过度。从比较法视角来看,在宪法层面最早确立公民健康国家保护义务的做法来源于智利,1925年智利宪法成为全球范围内有关公民健康保护的第一个国家宪法,为公民健康保护提供了最初的宪法规范依据。二战以后,在宪法层面确立健康保护的规范要求,渐成国际组织与各个国家的价值共识。1965年生效的 欧洲社会宪章 第11条为欧洲国家的公民健康保护提供了基本的规范依据13,这里采用了健康保护权(the right to protection of health)的表述,而非健康
18、权(the right to health)。此后,健康保护权受到越来越多国家的接纳。墨西哥、罗马尼亚、西班牙、巴西、南非、古巴等国家纷纷在本国宪法中确立了健康保护权9。值得注意的是,除了 欧洲社会宪章 对健康保护权的表述,不同国家宪法还有其他不同的表述,比如“the right to health care”“the right to health protection”“the right to health protection and care”等。其中,“health care”也有得到照护、获得保健的意思,我国有学者将其翻译为“健康照护权”14,与健康保护权意思基本一致。从各国宪法
19、文本及国际宪法性文件来看,公民健康国家保护义务的宪法依据和权利基础是健康保护权,而非健康权。因此,国外有学者建议使用健康保护权来代替健康权15。我国一些学者在讨论健康权时,已经留意到健康权与健康保护权在英文表述上的差异16,遗憾的是没有进一步深入考究。在检索到的中文文献中,唯有高秦伟教授敏锐地区分了健康权与健康保护权。从语义学的角度来看,健康保护权的用法强调了国家保护公民健康的义务。这一国家义务是为公民健康提供保护,而非确保公民“良好的健康状态”14。健康保护权在宪法层面作为一项基本权利,调整的主体是个人与国家之间的关系。在法权结构上,体现了宪法对国家的规范要求,而非旨在建构针对公民健康的健康
20、权。二、现代健康保护下的行政法治在健康进入宪法后,产生了公民健康国家保护义务,国家承担着保护公民健康的职责。现代健康观强调对疾病的预防,与之相对应,公法也革新了对健康保护的调控方式,积极采取保护措施进而预防健康风险成为常态。随着健康中国建设的大幕拉开,行政任务在扩张,个人的主体性和自由价值渐趋于次位。(一)以预防为取向的现代健康观现代健康观与传统健康观的区别建立在预防与治病相区分的基础之上。传统健康观仅注重生病后的治疗,以治疗疾病为取向,认为“没有病”就是健康;现代健康观则旨在减少疾病的发生以及疾病发生之后的早期控制。“健康中国2030”规划纲要 中,“预防”一词出现24次,是出现频次较高的概
21、念之一。国务院关于实施健康中国行动的意见 指出,推动从以治病为中心转变为以人民健康为中 417南京医科大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing Medical University(Social Sciences)南京医科大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing Medical University(Social Sciences)第5期 总第118期2023年10月心,动员全社会落实预防为主方针,实施健康中国行动,提高全民健康水平。“以人民健康为中心”的理念实质上就是树立以预防为取向的健康观。正如习近平总书记所言,“预防是最经济最有效的健康策略”。强调预防
22、取向的目的在于对主要健康问题及影响因素尽早采取有效干预措施。国务院关于实施健康中国行动的意见 指出,“为坚持预防为主,把预防摆在更加突出的位置,积极有效应对当前突出健康问题,必须关口前移,采取有效干预措施”。在流行病学上,预防措施分为一级预防、二级预防和三级预防,分别对应不同的医学干预措施17。公法调整个人与国家的关系,因此在公法范畴中,可以把流行病学中的预防措施类型化为个人预防与国家预防。顾名思义,个人预防是指个人对健康影响因素的提前干预,比如个人养成符合自身特点的健康生活方式以及生病之后及时就医等,通常认为个人干预属于私人事务,在不侵犯公共利益和他人合法权益的前提下享有自主性。国家预防是指
23、国家为保护公民健康而提供的干预,比如强制公民注射免疫规划疫苗、为传染病疫情防控而利用大数据开展公共卫生监测等,这属于典型的公法问题。根据预防医学的基本分类,人们面临的健康危险可以分为传染病与慢性非传染性疾病。国家对传染病的干预源远流长,最早可以追溯到公元前,但在近代生物学、病毒学等学科兴起以前相当长时期内,国家干预更多是事后的应对,通常表现为简单的隔离措施,难以称之为现代预防措施。直到近代以来,随着疫苗接种、抗菌疗法的普及,许多曾经严重危害健康的传染病才真正得以预防。近几十年来,艾滋病、新冠等新型传染病日趋严峻,为了更好保护健康,各国纷纷构筑起风险预防机制。慢性非传染性疾病的预防来源于人类疾病
24、谱的变化,二战后,糖尿病、心血管疾病、癌症等慢性非传染性疾病取代传染病成为危害人类健康的主要因素。慢性非传染性疾病引起的病痛、失能和过早死亡,严重损害了人民幸福并影响了社会运转,同时导致各国巨大的医疗成本。而国家全面介入慢性非传染性疾病预防则是在20世纪末,社会流行病学的兴起革命性地改变了慢性非传染性疾病的干预方式。社会流行病学认为,一个人的健康深受其所处的社会环境影响,社会环境及其影响下的生活方式是一个人健康与否的基本决定因素。社会阶层、受教育程度、住房条件、生态环境等众多因素均有可能系统性影响一个人的健康状况。于是,健康便不仅是私人事务,而且远非个人可以控制,国家预防必须从方方面面展开。(
25、二)现代健康观对行政法的挑战国家为了公众健康可以对私人生活进行干预,但须受到行政法治的限制,这是近代法治国家的基本健康理念。但是在现代国家,随着健康观念的发展,健康的现代保护与传统行政法的调控方式已完全不同,近代行政法治理念面临严峻挑战。在法治国家,在私人领域一向奉行法不禁止即自由的原则。“国家只要遏制了对自由的侵害,就算履行了自己的任务,为此所用的也是传统的国家手段,即命令和强制”18。近代行政法正是以此为指导,以警察权(police power)为基础发展起来。它以消极行政为对象,以确保行政权合法行使、维护私人自由为己任,发展出了依法律行政和行政救济的基本原理。在近代行政法上,存在具体现实
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