从于欢案谈传统法律文化与现代法律制度间的关系.pdf
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1、2023年第5 期(总1 4 9期)辽宁师专学报(社会科学版)JOURNALOFLIAONINGTEACHERSCOLLECE(SOCIALSCIENCESEDITION)NO.52023General No.149从于欢案谈传统法律文化与现代法律制度间的关系李凌璇(南开大学法学院,天津市津南区30 0 0 0 0 0)摘要:“于欢案”所引发的舆论风波显示,父母受到侵害时子女的激愤情绪以及护卫亲人的正当性并没有得到现代刑法的明确认可,因此有必要对这种观念进行法律史层面的追根溯源。中国古代并不存在现代意义上的正当防卫制度,但历朝历代的法律规定中都保留了与之类似的具体规定。清末变法修律期间,与传统
2、宗法等级秩序关系密切的亲属间防卫制度成为礼法之争中的论辩焦点。这表明法律发展和法治建设也应当有优质的本土法律文化和法律观念作为依托,后续正当防卫制度的发展过程中,需要对亲情伦理因素多加重视。关键词:正当防卫;古代防卫制度;礼法之争中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1 0 0 8-38 98(2 0 2 3)0 5-0 0 0 9-0 4一、于欢案发展概述与引发的舆论2017年2 月1 7 日,山东省聊城市中级人民法院对于欢案做出了一审判决,认为被告人于欢构成故意伤害罪,判处无期徒刑、剥夺政治权利终身。判决公布后,新闻媒体将“辱母”认定为本案的关键词,多家媒体均在撰写的文章中强调“辱母”
3、对于人伦与民众心理的重大冲击,呼吁司法对此做出回应。而法律界将重点放在如何从刑法教义的角度解读当下的正当防卫制度,探讨于欢的量刑问题。对此,二审判决做出了部分回应。虽然二审法院认可了于欢捕刺行为具有防卫性,但除杜某外的三人并未实施侮辱于欢母亲的行为,于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡的严重后果,依法应当承担刑事责任。此处可以看到社会看法与司法裁判逻辑之间的割裂。杜某的辱母行为与一审判决之所以引起社会民众的口诛笔伐,是因为辱母行为严重地挑战了人们的基本认知和社会的伦理观念,是一种严重的非法侵害行为,因此于欢对辱母行为的防卫具有正当性。而在二审法院的判决中,辱母行为被评价为被害方的过错行
4、为,而不是一种刑法上的非法侵害行为;因为被害方有过错,所以可以给予于欢从轻处罚。这一判断显然削弱了辱母行为的非法性,使辱防卫起因时间母行为所具有的特殊伦理意义被淡化甚至掩盖。面对此类与民众人身安全息息相关的案件,群众的观念与司法裁判逻辑的分歧不得不引起我们的重视。制度的长久认可会成为民众朴素正义观念中的一环,我国古代的法律也许长久以来始终存在规定认可与于欢类似的防卫行为,在相关制度已被取缔的当下仍在社会中存在深远的影响,因此有必要对这种观念进行法律史层面的追根溯源。二、我国古代防卫制度概述“正当防卫”一词来源于西方,我国古代法律并没有明确规定正当防卫制度,但历朝历代都存在与之类似的规定,形成独
5、特的防卫制度。我国古代防卫制度历史悠久,周礼中有相关记载()。唐代以后有完好的法律文本,由此可以把古代防卫制度进行分类。根据防卫对象不同,可分为普通人之间的防卫,有身份关系的人之间的防卫;根据防卫后果不同,可分为有限防卫和无限防卫;根据防卫事由不同,可分为三类:针对一般不法侵害行为的防卫,如斗殴行为中的防卫,针对特定犯罪行为的防卫,即针对奸、盗、凶徒的防卫,针对特定犯罪情景的防卫,即夜无故人人家,主人登时格杀勿论。(一)普通人之间的防卫表1 唐代普通人之间的防卫关系防卫防卫人(防卫行为导致的)防卫行为责任承担行为后果收稿日期:2 0 2 3-0 8-1 0作者简介:李凌璇(1 998),女,辽
6、宁省锦州市人,硕士研究生在读,主要从事法律史研究。9续表“后下手且理直”无辜被打登时本人抵抗段打条(2)持兵刃斗被人用兵登时本人用兵刃抵抗段(3)刃逼迫侵害人人“夜无故夜后无任入人何事由,登时主人备侵犯性,仍杀杀伤家”4 擅自进人他人家中被人殿击唐律中对折伤以盗奸罪的登时上、盗、强亲属,防卫(5)被击杀奸对方未死杀死对方杀死对方未杀死对方杀死入侵者杀死明知闯入者不具伤闯人者已被控杀伤制,仍杀伤被害人持械抵抗;持械及其近逃走;空手逃走,杀死他人减二等抵命减一等,改斩为绞减二等无罪依斗杀伤论,减二等依斗杀论,不减无罪综合来看,我国古代对普通人之间的防卫做出了较为严格、细致的规定。我国古代并未形成“
7、正当防卫”这一概念及相关理论,而是作为某具体犯罪行为中的特殊情形分别规定,虽然未形成理论体系,但各规则中存在通论。首先,古代法律强调不法侵害已经发生且正在进行中,要求防卫行为具有即时性,被侵害者必须立即做出反抗,过时不候。其次,古代对防卫限度严格规定,对因抵抗而致伤的各类情形均予以详细列举。例如,有限防卫居多,无限防卫适用慎重。最后,古代保护的法益限于人身安全,致力于避免且反对民间私相杀害。此类因民间纠纷引起的斗殴类犯罪中,致死人命的仍要抵命,不能减等处罚。综合可见,自力救济的合法性让位于对生命的保护,从而维护社会秩序,避免斗、复仇成风。(二)有身份关系的人之间的防卫对内防卫可分为尊卑之间对斗
8、的防卫和亲夫对奸夫奸妇的防卫两种情况。尊卑之间对斗殴的防卫需要分两方面考虑,一是卑幼无辜被殴,二是尊长无辜被。由于尊长仅在殿击卑幼致死的情形下才构成犯罪,因此卑幼无法对尊长合法的殴击行为进行防卫()。而卑幼殴打尊长本是一种犯罪,尊长理直后下手,如果构成犯罪理应减免处罚,卑幼打尊10长,尊长可以正当防卫。明律直接规定:“若因斗互相殴伤者,各验其伤之轻重定罪,后下手理直者,减二等,至死及殴兄姊、伯叔者,不减。”7)清代沿用了这一规定。综上可知,我国古代有身份关系的人的防卫制度具有诸多特点。首先,身份关系是古代定罪量刑的关键,血亲之间适用与普通人不同的防卫制度;其次,血亲之间以血缘关系的亲疏为标准,
9、关系越近,定罪量刑的波动越大,具有鲜明的等级色彩,尊亲属对卑亲属占绝对优势地位,在一定程度上分享了国家的司法权和惩戒权;最后,卑亲属享有“以卑卫尊”的防卫权也是尊亲属优势地位的体现,是尊亲属在家族内部优势地位的对外延伸(8)。(三)古代防卫制度的特点1.古代防卫制度的适用较为严格我国古代虽然允许个人对部分不法侵害实施防卫行为,但均规定了严格的适用条件。首先,法律对构成防卫的情形进行了单独列举,种类和数量都较为有限,能够成立正当防卫的情形较少。其次,古代防卫制度多强调侵害行为已经发生且正在进行,要求防卫者在有限的时间内采取措施保障个人权益,否则不成立正当防卫,强调防卫行为应具有即时性,明确否认了
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