《数字经济伙伴关系协定》的治理重心、推进策略及中国的加入谈判.pdf
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1、收稿日期:基金项目:国家社会科学基金一般项目“中国加入数字经济伙伴关系协定的核心问题与对策研究”()作者简介:朱雅妮()女湖南郴州人副教授法学博士从事国际经济法、数据法研究数字经济伙伴关系协定的治理重心、推进策略及中国的加入谈判朱 雅 妮(广东工业大学 法学院广东 广州)摘 要:作为数字经济协定 的价值理念和制度设计都围绕激活和利用数据展开其对数据治理的重心较为明显地体现为促进数据跨境流动和鼓励数据创新同时兼顾平衡数据安全和防范数据风险 为推进对数据的治理 强调了互操作性和标准尽量消除数据交换的技术障碍以助其流动 在理解了 的重心和策略之后数据议题无疑是我国加入 谈判不可或缺的重点 在谈判时一
2、是要厘清 第.条的逻辑层次分步骤检视我国的数据法律与 的契合与不足之处二是要高度重视数据互操作性规则和国际标准并准备我国的谈判策略 关键词:数字经济伙伴关系协定数据治理互操性数据跨境流动 中图分类号:文献标志码:文章编号:()一、问题的提出 当下数字经济国际规则正加速迭代不论是以双边、区域或多边形式存在还是以数字章节嵌入传统经贸协定或制定专门的数字经济多边条约的方式生成其目的无外乎以下三个方面 一是解决数字贸易中涌现而既存规则体系又难以解决的法律问题塑造数字流转的格局与秩序 例如数据流动受阻时用规范消除数据存储本地形成的禁锢二是通过规则博弈输出本国数据理念、制度并由以建立符合本国数字利益和发展
3、趋势的规则框架夺取话语权 数字贸易的“美式模板”和“欧式模板”都有其特定的逻辑 美国数据安全治理的政策和理念是为美国数字企业的全球扩张扫清障碍并促其掌控全球数据欧盟则通过将盟内数据治理秩序适用于域外达到助其企业控制数据的目的 三是借由规则的链接效果聚集符合自己价值观的数字圈层或集团保持并扩大本国的数字比较优势和霸权遏制潜在竞争对手 美国对中国的技术打压便是一例 数字经济时代数字技术发展是大国崛起的重大契机 为此美国处心积虑推出“印太经济框架”(以下简称)引领亚太数字经济格局并实现对中国的数字围堵与打击在以美国为首的西方国家对华遏制日趋加紧的复杂局势下中国主动加入包括数字经济伙伴关系协定(以下简
4、称)在内的数字经济合作平台便有了更加重要的意义:借与 缔约国谈判之机在多边数字场合中表达我国的数字议题关切通过协定寻找数字合第 卷第 期 年 月 南昌大学学报(人文社会科学版)()作伙伴突破数字规则封锁参与亚太数字治理 此外 快轨道的“整合谈判”将以 等协定为合作起点 从某种程度来说加入 是破解美国推行“印太经济框架”布局的有利契机 由新加坡、新西兰、智利三个国家发起于 年生效 作为第一个关于数字经济的专门多边协定 备受瞩目的原因在于:一方面 是由小型国家引领的数字经济话语平台并非美国或欧盟主导的数字贸易规则体系有着“第三极”的亲和力寄托着“较为公平的对话平台”的数字治理诉求另一方面因为其模块
5、化的弹性特质参与国可根据本国的数字经济发展阶段选择参与其中摆脱了传统经贸协定数字贸易条款的严苛性和强制性在数字治理中显示出特殊的链接作用有助于实现数字经济发展所要求的互操作特色 共 个模块可分为“实质性事项”与“执行和争端解决事项”两部分“实质性事项”部分包括模块 依次为:初始规定和一般定义、业务和贸易便利化、数字产品和相关问题、数据问题、更广泛的信任环境、业务和消费者信任、数字身份、新兴趋势和技术、创新和数字经济、中小企业合作和数字包容共 章“执行和争端解决事项”部分对应 模块包括建立联合委员会和联系点、透明度、争议解决、例外和最终规定等 方面事项 同传统国际经贸投资协定相比 是专门针对数字
6、经济的多边协定 针对数字时代的贸易特点提炼出符合数字经济发展的议题与法律诉求主题更为聚焦规则内容更为深入 例如传统的区域经贸协定通常涵盖多个主题利益分歧更多协调弥合难度更大通常会为取得一致同意而牺牲最终文本的范围和深度 无须担心因平衡非数字贸易之外的利益而牺牲数字经济议题 比如因贸易补救措施或农业利益而放弃数据跨境流动等等 年 月 日中国向新西兰正式递交了加入 的申请 年 月 日中国加入 工作组正式成立谈判工作全面推进 谈判的关键在于我国是否能够接受 高标准和宽范围的数字规则进而与之对标并保持规则衔接 以上问题的解决需要透过 作为数字经济专门协定的规则特点洞悉其激发数据活力以驱动经济发展的治理
7、理念把握其围绕互操作性展开的推进逻辑并以数据议题为重点提出谈判方案 二、数据治理理念:双重平衡下的数据自由与创新 的制度围绕与数字经济发展和数据驱动相适配的策略而展开并注重两大平衡:一是数据自由与数据保护之间的平衡二是数据创新与数据风险之间的平衡 在寻求两组平衡的过程中 的价值理念和规制重心逐步呈现(一)促进数据自由流动与提高数据保护之平衡在 之前数字贸易条款都以嵌入国际经贸协定的方式出现是贸易协定众多议题中的一部分缺乏针对数字经济的整体规范设计 尝试从数字经济的发展逻辑中寻求政策规则的设计重心从已有碎片化的数字经济规则中凝练共识与提供创新将大力推进成员国之间的数据流动作为重要任务 同时 并未
8、忽略对数据安全、隐私问题提供保护相反试图在数据利用与数据保护的平衡问题上提供 的特色处理方案.数据驱动型经济对数据跨境自由流动和共享的要求数字时代的特征就是数据驱动型经济的出现和向数字贸易的转变 数字经济是规模经济 一方面大数据的“规模性”特征强调了数据体量进而对数据流动性提出要求 原始数据因信息含量低导致其本身没有使用价值只有经过加工和分析的数据才能成为真正的生产要素 没有足够的数据规模基于数据基础上的信息提取、决策分析和未来预测便无从谈起而数据的规模取决于流动等前提条件 数据流动性越强越能实现乘数效应相反封闭的数据系统会产生“数据孤岛”另一方面数据的规模还来自数据共享 数据的“非竞争性”决
9、定了技术层面上数据可以被多重主体反复使用而不会被消耗 流动、共享和不同组合可以增加数据的使用率激发数据价值释放 数字经济对数据的有序流动和开放共享提出要求经济基础的变化客观上需要作为上层建筑的法律进行适配性重构 如何促南昌大学学报(人文社会科学版)年第 期进数据的流动和共享是国内数据要素市场法律和国际数据规则的重点关切 将促进数据的跨境流动并在此基础上以加快数据的协同利用作为重要任务 为了实现该任务 对数据议题进行了结构性的制度搭建一是纳入了传统数字贸易规则跨境数据流动经典条款 根据 官方记录在 年间的近 个区域贸易协定中约 个协定包含电子商务(或数字贸易)条款其中 个含有电子商务(数字贸易)
10、专章 其中最为常见的数字议题有:数据和消费者保护规则无纸化贸易、电子认证和数字签名规则关于跨境数据流和数据本地化的规则电子传输征收关税规则关于电子商务合作的规定以及电子商务和数字产品的定义 以上统计的数字议题全部存在于 的文本当中可见 巩固了大部分数字贸易的既有规则 关于数据自由流动的规则主要体现为第.条:“每一缔约方应允许通过电子方式跨境传输信息包括个人信息”该条具有三层逻辑:首先 肯定了缔约国对数据跨境事项的监管权同时明确其倡导的数据自由流动原则 其次允许以合法公共政策作为偏离数据自由流动原则的例外 再次考虑到合法公共政策例外可能会被滥用 通过列举考量因素的方法对合法公共政策例外进行限制
11、由于数据跨境自由流动会削弱对数据的控制各国会制定计算设施和数据存储本地化的国内法律以巩固对数据的掌控因此数字贸易国际规则除了从正面倡导数据跨境自由流动还会对缔约国设备和数据本地化措施进行限制 第.条要求:“任何缔约方不得要求涵盖主体在该缔约方领土内将使用或设置计算设施作为在其领土内开展业务的条件”二是通过强调数据共享的方式促进非个人数据的流动尤其是对政府数据的共享提出明确要求在“开放政府数据”的议题下 不仅认识到政府数据利用下对于经济竞争力、创新力的促进作用更为政府数据的开放提供了明确的指导 第.条第 款提出政府数据开放方式有:政府间共同确定可利用的开放数据集、以标准化公共许可证方式的开放数据
12、许可模式等等 尽管政府数据不是数字经贸协定的新议题但 关于政府数据开放的方法和思路更加明确三是将互操作性和国际标准等概念贯穿到 多个模块中整体塑造有利于数据流动的数字生态尽量减少数据流动的规则障碍和技术堵点以提升数字经济发展的驱动力总体而言 对数据驱动的制度建构呈现出多维度、整体性特色不局限于借助单一条款推动数据跨境流动的传统方式而是将数据自由作为 的核心政策考量渗透到整个架构的许多方面.提供的数据安全保护规则数据中蕴藏的规模价值产生了数据需求刺激了数据供给却不可避免地存在触犯隐私的可能采集、加工个人数据均有可能涉及个人生活和私密性也涉及人格尊严的基本权利 经济学家曾经希望通过经济方法解决数据
13、隐私等问题 在他们看来隐私中包含着经济成本侵犯隐私会引发直接经济损失和间接经济损失 例如企业收集了消费者个人数据根据数据提炼出的个人消费偏好对其进行“杀熟”导致消费者福利受损此为直接损失侵犯隐私也会激发消费者的策略性行为产生间接经济损失 例如消费者对侵犯隐私权的行为提起诉讼或者消费者采取擦除上网印记、伪造个人信息、采用弹窗甚至付费购买工具等方法避免隐私被收集等这些策略性行为都会增加消费者的支出导致额外福利减损 隐私保护问题成为个人数据利用无法回避的问题 数据确权理论本质上是希望将隐私外部性问题内化于数据产权的制度设计予以解决 但时至今日“通过产权的制度设计还无法有效解决隐私外部性问题 用经济方
14、法解决数据隐私问题告于失败之后利用规则保护隐私成为必须”从理念到制度多处提及涵盖隐私问题的个人数据保护它对数据的保护从“软”“硬”两方面展开一是制定专门的“个人信息保护条款”对个总第 期 朱雅妮:数字经济伙伴关系协定的治理重心、推进策略及中国的加入谈判根据 区域贸易协定数据库(:/./.)统计访问于 年 月 日人数据进行直接保护 模块“数据问题”中第.条共 款对个人信息保护的不同方面予以规定 第一突出国际机构的原则和指南对缔约国个人信息保护法律的指导意义 尽管许多国家都已经存在或正在制定其国内的个人隐私法律但法律间的不同容易引起监管障碍既不利于从国际层面形成对数据的整体保护也会因法律冲突消解国
15、内法律的个人隐私保护效力 考虑到“国际机构的原则”并未完全形成一致 特意列举了国内个人信息保护框架所含的原则包括:收集限制、数据质量、用途说明、使用限制、安全保障、透明度、个人参与以及责任 第二强化了缔约国个人信息保护法的互操作性机制 认可并允许缔约方不同的国内个人信息保护法律也没有意愿成为统一各国个人信息法律的刚性规则但 认为不同规则之间应当具有协调性机制来化解法律障碍实现机制兼容和互操作 为此 建议缔约方采取监管结果互认、国际框架、可信任标志、认证标志等方法实现缔约国间的个人信息保护协同并由此为个人信息或数据保护提供法律保护二是从网络基础设施的硬件方面对数据及其隐私提供间接保护 模块“更广
16、泛的信任环境”基于网络安全是数字经济基础的认识旨在通过硬件设施为数据提供更为安全的运行环境 缔约方倡导利用现有合作机制减少恶意代码的侵入和传播也鼓励采用多利益攸关的方式解决网络安全和保障问题 但也有研究者认为“对网络安全的规定是对数据跨境流动进行一定限制有着平衡数据自由流动同时保护个人信息隐私与成员国网络安全的作用在巧妙的设计下可避免成员面对数据跨境流动条款全进或全退的尴尬局面”(二)鼓励数据创新与风险防范的兼顾数字经济的发展实质靠不断的技术创新实现 在前言部分明确提出这样的认识:“持续的经济成功取决于利用技术进步改善现有业务、创造新产品和新市场以及改善日常生活的综合能力”第九章“创新和数字经
17、济”模块试图引导缔约方从微观路径实现创新重点引入“数据沙盒”作为实现数据创新的具体抓手 数据沙盒为数据交流和运用提供了试错空间是孕育“数据创新机制”的机制同时 数据创新与风险防范平衡理念在沙盒制度中较好反映出来.数据沙盒提供的容错机制 明确提出数据沙盒其实是沙盒原理的数据场景运用 沙盒()的英文表述具有“启蒙”之隐喻有如孩童在盒子这一有限的空间内发挥想象玩沙子但不会对盒子之外的世界产生影响或破坏 沙盒最初为计算机领域用语指用于计算机安全领域的虚拟技术“在受限的安全环境中运行程序为一些安全性尚待确定的程序提供试验空间因预先设有安全隔离措施一般不会对真实系统和数据产生安全影响”英国首先将沙盒的理念
18、引入金融监管领域在监管沙盒提供的“安全空间”下商业主体可以测试新型产品、服务及其他及时发现金融创新中的缺陷与风险进而优化和改进对监管主体而言能够深入了解金融创新事务并通过风险评估决定测试对象市场投放的可能性甚至由此决定是否要更改金融规则 可见监管沙盒的实质就是创新 一方面体现为测试对象本身的创新 在安全可控、不引发外部系统风险的小环境下改善或生成新的金融产品或服务缩短创新从出现构想到进入市场的周期 另一方面体现为监管机制的创新 传统监管是静态的规则监管需要事先制定规范如果市场主体违反规定则会获得惩罚 但规则具有滞后甚至空白的缺点不足以因应科技迭代下的科技金融而沙盒机制下监管机构根据测试数据的智
19、能算法分析可以精准把握风险并适时创新规则做到动态的定制化监管.数据沙盒对风险的控制数据沙盒试图给数据流通提出试验性创新和平衡风险的验证性解决方案 数据沙盒是解决隐私保护和数据挖掘之间矛盾的有效方案 在某一类数据沙盒中数据控制者可以将原始数据置入数据沙盒的试验场所自动生成不包含隐私的样例数据并转化为 模型训练代码生成 模型 整个过程实现了数据分析的隐私脱离但又充分利用数据训练南昌大学学报(人文社会科学版)年第 期.().了 模型 另外研究者还利用数据沙盒的“安全性”深度模拟数据供给和泄露并给定不同的防御方案 随着数据共享的深入展开数据泄露风险、数据产权风险、数据质量风险频发与此相关的数据软硬件设
20、施、数据权属制度、数据质量控制系统都在推陈出新已有技术和规制体系很难容盖需要沙盒式的“试点”去校验新事物暴露和化解新风险与此同时做到与原有规制体系的隔离将风险控制在一定范围内 除了隐私保护和数据挖掘能通过数据沙盒解决 各缔约方认识到“通过采用例如监管沙盒和行业沙盒等方式创造的有利环境以便能及时推出新的金融和电子支付产品和服务的重要性”三、数据治理的推进策略:互操作性和标准共同实现的数据流动 将数据自由流动当成数字经济的动力阀在不同模块不同议题设计了层次丰富的促进数据跨境流动的多重机制目的是扫除阻碍数据跨境的障碍 其实为了打通数据流动和规则衔接的堵点还有一条脉络贯穿 的多个部分它就是互操作性 互
21、操作性指“运营商或国家的系统、监管框架、技术或标准进行交互、通信和运行的 能力”该概念既包括诸如各国法律协调对接的宏观层面也包括技术、标准适配对接的微观层面本文侧重的数据互操作性为微观层面 在前言部分的第三段中提出“可交互操作性”该概念渗透到 文本的多个方面 在“实质性事项的”个模块中“商业和贸易便利化模块”“数据问题模块”“数字身份模块”个模块均有关于互操作性的规定涉及数据交换系统、电子发票系统、电子支付生态系统、个人信息保护规则系统、数字身份制度、政府数据公开等 个方面的议题(一)互操作性对数据价值链的连通作用数据的互操作性指数据在不同的系统之间进行交换和共享使用的能力 它是实现数据流通的
22、重要技术支撑可以产生数据协同效应将来源不同的数据加以集成以便从中挖掘更多的知识 它也涉及独立生态系统中用户和开发者对软件接口的应用 例如 要求各缔约方应努力促进应用程序编程接口()的使用 数据的生命在于流通单个数据只能描述某个对象海量数据的集合在人工智能的技术支持下能够抽象出数据背后特征透析客观世界预测未来做出决断或辅助决策 没有流通的数据就没有人工智能分析所必需的数据“投喂”更不会产生数据驱动的经济效应 故数据流通是实现数据社会化利用和实现数据资源价值的必然路径之后才能形成数据经济 实现数据的互操作性容易碰到两个障碍:障碍一是因元数据不确定导致的对数据含义理解差异继而影响到对已收集数据的使用
23、 元数据的不同既会影响到语法层面的互操作性即不同系统能相互理解对方的数据结构又会影响语义层面的互操作性即正确理解数据含义运用数据解决问题实现不同系统间的协同工作 障碍二是因数据转换不畅引起的数据集成困难和组成连贯数据集的成本提高 在大数据背景下数据来源多样、体量巨大而且在粒度、结构和格式上都有显著差异(二)标准实现的数据流动上述两大障碍能够通过数据标准化解决 首先数据标准化可以要求数据语义遵循特定规范和规则以减少元数据的不确定性 其次数据标准化通过对数据集的结构和组织的标准化可以减少数据转换障碍 数据标准化通过减少数据传输和集成障碍促进了数据的可携带性和互操作性 对于将跨企业和跨行业的数据交换
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