正当防卫论 (1).pdf
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1、湖 湘 法 学 评 论Huxiang Law Review第 3 卷第 3 期2 0 2 3 年 7 月Vol.3,No.3Jul.2 0 2 3正当防卫论 日 高山佳奈子/著何垚淼/译(京都大学 法学研究科,日本 京都 606-8501)摘要 应当认为,正当防卫是一种将正当的权利、利益单纯作为其本身来保全的制度。在讨论正当防卫的正当化根据之时,出发点不在于法秩序本身,而是始终在于个别的、具体的权利以及利益的保护。由此,正当化根据的核心应当在于不正的侵害者一方的法益性的阙如。对于各构成要件的解释,应该以这一观点为出发点。同时,对于所谓的“对立状况中的正当防卫”问题,应当着眼于对立状况的发生原因
2、,在双方处于一种“不正”对“不正”的关系下时,应当否定“不正的侵害”进而否定正当防卫的成立,并在紧急避险的限度来肯定其正当化。关键词 正当防卫;正当化根据;成立要件;对立状况 中图分类号 D914 文献标识码 A*收稿日期2022-06-15 作者简介高山佳奈子(Takayama Kanako),京都大学法学研究科教授。译者简介何垚淼,京都大学法学研究科博士研究生。本文日文标题为 正当防衛論(上)(下),载 法学教室 267号(2002年)268号(2003年),本文翻译已经获得作者授权,中英文摘要和关键词为译者所加。一、引言正当防卫是违法性阻却事由之一,“对于紧迫不正的侵害,为了防卫自己或者
3、他人的权利,不得已实施的行为”成立正当防卫(刑法第 36 条)。如果将其与同属紧急情况中的违法性阻却事由的紧急避险做对比,正当防卫的特征就变得显而易见了。也就是说,只有在紧迫的危险的内容是“不正的”侵害的情况下正当防卫才能被肯定,而且,“补充性”(即为了保护利益而不存在其他的手段)并未被看作成立要件,此外,防卫的结果所产生的损害的大小可以超过意欲防卫的利益的大小,在这个意义上,无需进行“损害的衡量”。本文将首先考察正当防卫中违法性得以阻却的根据,然后以此为基础探讨其主要的要件。最后想要尝试分析对立状况中的正当防卫的问题。二、正当化根据(一)否定违法性的一般原理在说明为何违法性会变得不存在之时,
4、有以下两种原理:认为应该被保护的法益不存在的“法益性的阙如”的原理以及认为如果将利益和不利益相比较,作为整体没有产生不利益的“优越利益”的原理。被理解为“法益性的阙如”的代表是“被害人的同意”,被理解为基于“优越利益”的代文章编号:2097-020X(2023)03-0147-14 DOI:10.20034/ki.hxfxpl.2023.03.013湖 湘 法 学 评 论1482023 年第 3 期表是紧急避险。但是在正当防卫中,由于“损害的衡量”并不是其成立要件,因此也就无法采取与紧急避险相同的说明方式。(二)学说状况与正当防卫的正当化根据相关的学说分为以下几种。第一是基于“法益性的阙如”而
5、展开的说明,该学说认为,“对于那些面向自己权利的侵害,个人亲自进行斗争这一点不仅是权利,甚至还是义务,这是个人主义的基本思想。其结果是,在正当的被侵害法益的防卫必要限度内,不正的侵害者的利益的法益性被否定”。1第二是通过“法确证的利益”来证立“法益性的阙如”的立场。此处的“法确证的利益”是指“通过肯定正当权利者的反击,公开宣示在与不法侵害者的关系中正当的权利的不可侵犯性”,由此,“也就能够期待对于法侵害者产生抑制效果”“有利于法秩序的安定”。而且这一学说认为,“正当防卫的正当化根据的核心在于,由于攻击者具有归责性”“因此在与保全法益的关系上攻击者的法益的要保护性被减弱乃至否定”。2第三是在援用
6、“法确证的利益”的同时,将“优越利益”的原理也作为根据的见解。也就是说,这种见解认为,“在正当防卫中,存在着这样一种客观的利益其确证了对于紧迫违法的侵害,以保护个人的法益为目的的属于客观的生活秩序的法是实际存在的”“若是将法确证的利益加入关于保全利益的要保护性的利益衡量的要素中”,那么在正当防卫状况中,“就会由于侵害法益的持有者正在实施紧迫违法的侵害,因此侵害法益的要保护性减少,与此相对,基于个人保全的利益以及法确证的利益,保全法益的要保护性就更为优越,因此正当防卫被认定为违法性阻却事由”。3第四种思路仅以“优越利益”为根据。根据这种思路,“所谓法确证的利益,不过是由于被攻击者的正当的利益被保
7、护了而产生的反射性的利益罢了”,因此不应该将其考虑为独立的利益,而是应该直截了当地认为“在通常的正当防卫状况中,违法地进行攻击的人的法益的要保护性被较低地评价,而被攻击者的法益的要保护性则被较高地评价”。4第五种见解在同样以“优越利益”为根据的同时,认为“被侵害者的利益绝对地优越于不正的侵害者的利益”。5(三)考察此处首先探讨援用“法确证的利益”的立场。这一思路虽然在德国得到了一般性的支持,6但存在疑问。其内容简而言之就是,在为了保护生命的正当防卫中,除了存在“守护生命的利益”之外,还存在“宣示不得侵害生命的利益”。这与向市民要求对于法秩序的忠诚的“积极的一般预防论”的思考方式是相关联的。确实
8、,防卫的对象必须是为法秩序所认可的利益。但是,如果将“法秩序”本身作为不同于这些利益的独立的价值的话,那么比如在进行了内容不当的立法之时,市民就无法批判这一立法或是谋求法律的修改了,这是有问题的。7因此,在正当防卫的正当化根据中,议论的基点并不是抽象的“法秩序”,而无论如何都必须是生命、身体、自由这样的具体的利益。因此,不能支持第二种学说和第三种学说。1平野龍一刑法総論(有斐閣,1975 年)228 頁。2 井田良 正当防衛論 現代刑事法11号(2000 年)85頁。小田直樹 正当防衛前提要件 不正 侵害(4.完)広島法学 20 巻 3 号(1997 年)112 頁将其表述为“规则的违反者不能
9、请求该规则的保护这样一种与禁止反悔相同的思想”。3 内藤謙刑法講義総論(中)(有斐閣,1986 年)329-330 頁。主旨相同的有,曽根威彦刑法正当化理論(成文堂,1980 年)100 頁。4山本輝之優越利益原理根拠正当防衛限界刑法雑誌 35 巻 2 号(1996 年)208 頁。5 山口厚刑法総論(有斐閣,2001 年)104-105 頁。主旨相同的有,生田勝義正当防衛関一考察立命館法學 34号上巻(2000 年)672 頁。6 德国刑法中也存在内容为“应该避免短期的自由刑,但如果这是为实现法秩序的防卫所不可欠的,可以科处”的规定(第47 条第 1 款),这是立足于与“法确证的利益”论相同
10、的构想。7高山佳奈子故意違法性意識(有斐閣,1999 年)259 頁。149高山佳奈子:正当防卫论其次,第一种学说和第五种学说在结论上几乎是相同的。8但是,在基于“法益性的阙如”的第一种学说和以“优越利益”为根据的第四种、第五种学说之间存在想法上的区别。这一区别体现在是否肯定“比较衡量”这一思考方式上,在具体的适用中也可能会得出不同的结论。由于第二种学说和第三种学说也认为“根据法确证的利益的大小的不同,被允许的防卫行为的大小也不同”,因此可以说其仍然内含有“比较衡量”的思考方式。正当防卫既不要求“补充性”也不要求“损害的衡量”,从根本上就不适合“比较衡量”的思考方式。因此,应该支持第一种学说。
11、但是,对于这样的见解存在以下的批判,即“只不过是在陈述结论,并没有实质性的说明”。在此,想要尝试对其内容进行进一步展开。正当防卫也被认为本来是基于法以前的自我防卫本能的产物。比如在自己的生命处于危险之中的情况下,想要设法保护自己的生命,这恐怕是自然而然的事情。而在法律的层面上,如果认为生命是重要的,那么也就应该认可保护生命的行为。如果不是这样想,而是认为“在被袭击的情况下必须甘于被杀害,或者必须逃跑”,就不能说将生命肯定为权利。如果探究生命、身体、自由、财产等各种权利,9那么排除侵害也是这些权利的内容。在民事法中基本相同的构想也是适用的。如果反过来,(译者注:法秩序)发出命令要求其忍受侵害,那
12、么可以说其实并没有将这些内容肯定为权利。因此,可以实施防卫行为这一点正是法秩序将某种利益肯定为利益所得出的结论。但是,行文至此还只不过是说明了保护权利或是利益是被允许的,这一点在紧急避险中也是一样的。如果要说明为什么在紧急避险中应考虑补充性和损害的衡量,而在正当防卫中不需要考虑这些要件的原因,就必须以在这两者中发生的利益的对立状况上的区别为出发点。口号式地说的话,紧急避险的局面是“正”对“正”,正当防卫则是“正”对“不正”。在紧急避险中存在两种情形:对造成了现实的危难(译者注:此处“危难”一词对应我国紧急避险中的“危险”,但由于本文作者在后文中对“危难”与“危险”的关系进行了更进一步的说明,故
13、此处保留了原文中的“危难”这一用词)的人实施避险行为的防御型,以及为了免受危难而对他人施加损害的转嫁型,不管在哪一种类型中,相对方都处于一种本应可以行使自己的权利、保持利益的立场之中。实施了紧急避险行为的人和承受了该行为的人之间是一种所谓的对等的关系。在此,理想的解决办法是,首先,如果能够化解对立状况并保护两者的利益的话,就没有必要越过这条线。因此,在紧急避险中设置有补充性的要件:在可能从危难之中实现退避的情况下存在退避义务。而且,虽然仅在无论如何都无法化解对立状况的情况下会牺牲一方的利益,但是牺牲的也应该是较小一方的利益,即把损害的衡量作为要件。反观正当防卫又是如何呢?“不正”意味着来自对方
14、的侵害是不被正当化的。也就是说,该侵害并非作为权利行使、正当利益的拥护而被实施,而是可以被消除的无用的侵害。换言之,不正的侵害者是单方面地主动造成了不必要的对立状况。在此,从法秩序的观点来看,最理想的就首先是使其停止该侵害。因为如果能够停止侵害,便可在无人损失利益的情况下了结事态。对于仍要实施不正的侵害的人,由于其特意将那些什么都不做就能保持的自己的利益置于对立状况之下,因此其应该承受防卫行为这一来自对方的正当的权利行使以及利益拥护。可以说这正是与“被害人的同意”相平行的局面(译者注:指原理上高度类似)。也就是说,在“被害人的同意”中,被害人是自己放弃了自己的法益,与此相对,正当防卫中的不正的
15、侵害者是自己将自己的法益置于“受到反击也是理所当然的这一地位”。对于无用的对立状况,应该通过让自己创出了这一状况的人负担不利后果来解决,10在这一限度内否定侵害者的法益性。8山口厚刑法総論(有斐閣,2001 年)105 頁注 6。9 可以认为,橋爪隆正当防衛論再構成刑法雑誌 39 巻 3 号(2000 年)9 頁所阐述的“滞留于此的利益”也被包含在应该被承认的自由的范围内。10 平川宗信正当防衛論芝原邦爾編刑法理論現代的展開総論(1988 年,日本評論社)144 頁。但是平川教授是以“优越利益”的原理为正当化根据的,因此该书第 145 页中主张“在存在挑拨的情况下,对于防卫者也可以认定原因性,
16、按照其程度防卫者的法益的要保护性也相应减少,而且,按照其程度正当防卫也会相应地被限制”。湖 湘 法 学 评 论1502023 年第 3 期三、成立要件(一)紧迫性由于正当防卫是紧急行为,因此必须是在公力救济力有不逮的情况下方可实施(参照最高裁判所1949年8月18日判决,最高裁判所刑事判例集3卷9号1465页)。在这一点上其与紧急避险是一样的。对此,想要先确认一下这一点与一个普遍性的主张正当防卫中不存在退避义务和报警义务之间的关系。在此需要讨论的是在事前就预想到了侵害,并且尚存有退避以及报警的余地的情况,判例认为“所谓紧迫是指法益的侵害正现实存在或者迫在眉睫,即使事前已经预想到了侵害,也不应该
17、认为仅由此便马上丧失紧迫性”(最高裁判所 1971 年 11 月 16 日判决,最高裁判所刑事判例集 25 卷 8 号 996 页),这样的见解是正确的。但是反过来,即使确切地预想到之后会有人实施攻击,仅凭此也尚不足以肯定紧迫性。以还处于正在实施杀人的共谋这一阶段的情形为思考例,共谋确实是不正的,但并非侵害本身。在与实际的侵害之间还存在时间间隔的情况下,局面就还没有发展到可以肯定紧急的侵害的地步。笔者认为,归根到底要肯定存在紧迫性,与是否存在报警以及退避的余地无关,但必须存在利益侵害的时间上的紧迫性,且要求与侵害直接相连的活动已经客观地开始了。11如果发展到了这一阶段,那么没有必要等到现实的攻
18、击发展到迫在眉睫的程度,而是在对方“可能”“马上就要重整态势”“实施攻击”这样的状态下也可以肯定防卫行为的实施(最高裁判所1997年6月16日判决,最高裁判所刑事判例集 51 卷 5 号 435 页)。由此,即使是在很早的阶段就已经丧失了公力救济的希望,在发展至侵害在时间上是紧迫的阶段之前就都不存在“紧迫性”,正当防卫也不被允许。但是关于紧急避险中的“现在的危难”,存在与之不同的理解,这一点值得关注。12在所谓的“奥姆真理教私刑杀人案”(东京地方裁判所1996 年 6 月 26 日判决,判例时报 1578 号 39 页)中,法院判示的宗旨在于,即使被告人由于被监禁而处于完全不可能向外部寻求救济
19、的状态,在这种情况下“要肯定对于生命的现实的危难,也必须要等到实际上马上就要被杀害之时,在此之前只能肯定对于身体的危难”。但是这样的话,与说“如果什么都不做就十有八九会被杀死,即使是这样,也什么都不要做!”可能已经别无二致了。笔者认为,即使“紧迫不正的侵害”还不存在,也可以将“危难”理解为“危险”,允许在补充性的范围内采取手段。13(二)不正的侵害正当防卫是就符合构成要件的行为阻却违法性的事由,因此在正当防卫中存在因为防卫行为而遭受杀害、伤害或器物损坏等损害的对象。是否能够肯定刑法上的正当防卫,就取决于这一对象是否属于“不正的侵害”人,在这一点被否定之时就只涉及紧急避险的问题。会针对是否满足这
20、一“不正的侵害”的要件进行讨论的,主要考察对方的以下几种情况:一是不存在责任的情况;二是不存在故意的情况;三是不存在过失的情况;四是不存在可罚的违法性的情况;五是不存在行为的情况。以下分述之。就第一种情况而言,主张缺少责任的人实施的侵害不属于“不正的侵害”的见解在文义解释上存在困难,14结论也并不妥当。这一见解尤其会在重视“法确证的利益”的立场下被主张,但是11 详细讨论见,橋田久正当防衛始期京都産業大学法学 29 巻 3 号(1995 年)1 頁以下、明照博章正当防衛侵害開始時期明治大学法学論集 8 号(1998 年)71 頁以下。12 斉藤誠二正当防衛権根拠限界(多賀出版,1991 年)2
21、87 頁,山口厚刑法総論(有斐閣,2001 年)134 頁等。13 但是,关于杀害第三人的行为是否能被认定为避险行为,这是必须另做讨论的问题。14 详细讨论见,山中敬一正当防衛限界(成文堂,1985 年)68 頁以下,斉藤誠二正当防衛権根拠限界(多賀出版,1991 年)169 頁以下。151高山佳奈子:正当防卫论正如前文已经讨论过的那样,这一前提本身就存在疑问。举例来说,通过针对心神丧失者的正当防卫来“确证法”的利益或许是很小的,15但是在该人处于极度凶暴的状态中等情况下,也可以认为防卫是非常必要的,虽说是没有责任但也难以认为应该限制正当防卫。之所以会感到应该限制针对年幼者以及精神障碍者的对抗
22、防卫,是因为这些人往往攻击力较小,但这一点恐怕应该在防卫行为的相当性的要件中加以考虑。就没有故意的侵害而言,在对方是人且直接朝己方实施侵害的情况下,即使这个人只存在过失也可以通过正当防卫与之相对抗,在这一点上学界基本达成了共识。与此相对,也有学说认为,在由于饲主没有进行适当的管理从而导致动物将要给他人造成危害的情况之类,可以看作人通过物过失地实施了侵害的时候,“此处的动物不能说是道具,不能肯定其与背后者的不法之间的一体性”,因此不能适用刑法第 36 条,而是基于民法第 720 条第 1 款(该条在“为了避免他人的物所产生的紧迫的危难而损毁其物的场合”下否定损害赔偿责任)肯定违法性阻却。16根据
23、这一见解,在民法中要求了补充性,正当化的要件相应地变得严格。但是,即使对于侵害本身不存在意图,比如以危险的形态堆积着的物品崩塌落下的情形那样,物变成了工具的情况也是可以想见的,这样看来,要在人和物的区别之上进一步设置故意和过失的区别,这在解释上恐怕是相当困难的。笔者认为,这种情况下也可以直接认定刑法上的正当防卫。就第三种情况来说,认为既没有故意也没有过失的侵害不属于“不正的侵害”的见解,其出发点依旧是基于“法确证的利益”的立场。也就是说这一见解认为,“不正的侵害”包括的是基于过失或者故意的侵害,攻击者具有“归责性”这一点构成了正当化根据的核心。17在以“法确证的利益”为根据这一点上,这一见解同
24、样存在疑问。在前述心神丧失者的例子中,即使该人不仅不存在责任能力还欠缺故意和过失,也还是可以肯定正当防卫,不应当在没有过失的情况下就马上限制正当防卫。进一步地,这样的情况也是存在的:即使在刑法上该当于紧急避险,民法上仍然产生损害赔偿义务。从这一点出发,即为第四种情况。虽然没有可罚的违法性,但是在民法上被认为是违法的行为,是否能被视为“不正的侵害”?这一问题存在争议。也就是说,在民法第 720 条中,就属于刑法的正当防卫的情形以及针对由于“他人的侵权行为”“他人的物”所产生的危难的紧急避险的情形否定损害赔偿责任,但是在由自然灾害等情况而导致的紧急避险中并不肯定免责。在此,存在这样的见解,其以前述
25、的最后一种情形中尚存有“不正的侵害”为理由,肯定“对于紧急避险的正当防卫”的余地。18这一立场以“法秩序的统一性”为其根据,在理论上也具有一贯性,但是不能支持这一立场。不能支持这一立场的最大的理由在于,“法秩序的统一性”这一思考方式本身并不适合日本的法制度。将构成法律上考察之对象的事态二分为“合法与违法”这一构想在日本并不普遍。19在侵权行为法中不重视“违法性”这一要件的见解十分有力,而尽管如此将所有产生损害赔偿责任的情况都认为是“违法”的做法也存在问题。20反过来,恐怕也存在这样的情况:即使是“违法”的,15 吉田宣之責任欠者侵害正当防衛制限法学新報 96 巻 12 号(1989 年)145
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