正当防卫论 (1).pdf

湖 湘 法 学 评 论Huxiang Law Review第 3 卷第 3 期2 0 2 3 年 7 月Vol.3,No.3Jul.2 0 2 3正当防卫论 日 高山佳奈子/著何垚淼/译（京都大学 法学研究科，日本 京都 606-8501）摘要 应当认为，正当防卫是一种将正当的权利、利益单纯作为其本身来保全的制度。在讨论正当防卫的正当化根据之时，出发点不在于法秩序本身，而是始终在于个别的、具体的权利以及利益的保护。由此，正当化根据的核心应当在于不正的侵害者一方的法益性的阙如。对于各构成要件的解释，应该以这一观点为出发点。同时，对于所谓的“对立状况中的正当防卫”问题，应当着眼于对立状况的发生原因，在双方处于一种“不正”对“不正”的关系下时，应当否定“不正的侵害”进而否定正当防卫的成立，并在紧急避险的限度来肯定其正当化。关键词 正当防卫；正当化根据；成立要件；对立状况 中图分类号 D914 文献标识码 A*收稿日期2022-06-15 作者简介高山佳奈子（Takayama Kanako），京都大学法学研究科教授。译者简介何垚淼，京都大学法学研究科博士研究生。本文日文标题为 正当防衛論（上）（下），载 法学教室 267号（2002年）268号（2003年），本文翻译已经获得作者授权，中英文摘要和关键词为译者所加。一、引言正当防卫是违法性阻却事由之一，“对于紧迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已实施的行为”成立正当防卫（刑法第 36 条）。如果将其与同属紧急情况中的违法性阻却事由的紧急避险做对比，正当防卫的特征就变得显而易见了。也就是说，只有在紧迫的危险的内容是“不正的”侵害的情况下正当防卫才能被肯定，而且，“补充性”（即为了保护利益而不存在其他的手段）并未被看作成立要件，此外，防卫的结果所产生的损害的大小可以超过意欲防卫的利益的大小，在这个意义上，无需进行“损害的衡量”。本文将首先考察正当防卫中违法性得以阻却的根据，然后以此为基础探讨其主要的要件。最后想要尝试分析对立状况中的正当防卫的问题。二、正当化根据（一）否定违法性的一般原理在说明为何违法性会变得不存在之时，有以下两种原理：认为应该被保护的法益不存在的“法益性的阙如”的原理以及认为如果将利益和不利益相比较，作为整体没有产生不利益的“优越利益”的原理。被理解为“法益性的阙如”的代表是“被害人的同意”，被理解为基于“优越利益”的代文章编号：2097-020X（2023）03-0147-14 DOI：10.20034/ki.hxfxpl.2023.03.013湖 湘 法 学 评 论1482023 年第 3 期表是紧急避险。但是在正当防卫中，由于“损害的衡量”并不是其成立要件，因此也就无法采取与紧急避险相同的说明方式。（二）学说状况与正当防卫的正当化根据相关的学说分为以下几种。第一是基于“法益性的阙如”而展开的说明，该学说认为，“对于那些面向自己权利的侵害，个人亲自进行斗争这一点不仅是权利，甚至还是义务，这是个人主义的基本思想。其结果是，在正当的被侵害法益的防卫必要限度内，不正的侵害者的利益的法益性被否定”。1第二是通过“法确证的利益”来证立“法益性的阙如”的立场。此处的“法确证的利益”是指“通过肯定正当权利者的反击，公开宣示在与不法侵害者的关系中正当的权利的不可侵犯性”，由此，“也就能够期待对于法侵害者产生抑制效果”“有利于法秩序的安定”。而且这一学说认为，“正当防卫的正当化根据的核心在于，由于攻击者具有归责性”“因此在与保全法益的关系上攻击者的法益的要保护性被减弱乃至否定”。2第三是在援用“法确证的利益”的同时，将“优越利益”的原理也作为根据的见解。也就是说，这种见解认为，“在正当防卫中，存在着这样一种客观的利益其确证了对于紧迫违法的侵害，以保护个人的法益为目的的属于客观的生活秩序的法是实际存在的”“若是将法确证的利益加入关于保全利益的要保护性的利益衡量的要素中”，那么在正当防卫状况中，“就会由于侵害法益的持有者正在实施紧迫违法的侵害，因此侵害法益的要保护性减少，与此相对，基于个人保全的利益以及法确证的利益，保全法益的要保护性就更为优越，因此正当防卫被认定为违法性阻却事由”。3第四种思路仅以“优越利益”为根据。根据这种思路，“所谓法确证的利益，不过是由于被攻击者的正当的利益被保护了而产生的反射性的利益罢了”，因此不应该将其考虑为独立的利益，而是应该直截了当地认为“在通常的正当防卫状况中，违法地进行攻击的人的法益的要保护性被较低地评价，而被攻击者的法益的要保护性则被较高地评价”。4第五种见解在同样以“优越利益”为根据的同时，认为“被侵害者的利益绝对地优越于不正的侵害者的利益”。5（三）考察此处首先探讨援用“法确证的利益”的立场。这一思路虽然在德国得到了一般性的支持，6但存在疑问。其内容简而言之就是，在为了保护生命的正当防卫中，除了存在“守护生命的利益”之外，还存在“宣示不得侵害生命的利益”。这与向市民要求对于法秩序的忠诚的“积极的一般预防论”的思考方式是相关联的。确实，防卫的对象必须是为法秩序所认可的利益。但是，如果将“法秩序”本身作为不同于这些利益的独立的价值的话，那么比如在进行了内容不当的立法之时，市民就无法批判这一立法或是谋求法律的修改了，这是有问题的。7因此，在正当防卫的正当化根据中，议论的基点并不是抽象的“法秩序”，而无论如何都必须是生命、身体、自由这样的具体的利益。因此，不能支持第二种学说和第三种学说。1平野龍一刑法総論（有斐閣，1975 年）228 頁。2 井田良 正当防衛論 現代刑事法11号（2000 年）85頁。小田直樹 正当防衛前提要件 不正 侵害（4.完）広島法学 20 巻 3 号（1997 年）112 頁将其表述为“规则的违反者不能请求该规则的保护这样一种与禁止反悔相同的思想”。3 内藤謙刑法講義総論（中）（有斐閣，1986 年）329-330 頁。主旨相同的有，曽根威彦刑法正当化理論（成文堂，1980 年）100 頁。4山本輝之優越利益原理根拠正当防衛限界刑法雑誌 35 巻 2 号（1996 年）208 頁。5 山口厚刑法総論（有斐閣，2001 年）104-105 頁。主旨相同的有，生田勝義正当防衛関一考察立命館法學 34号上巻（2000 年）672 頁。6 德国刑法中也存在内容为“应该避免短期的自由刑，但如果这是为实现法秩序的防卫所不可欠的，可以科处”的规定（第47 条第 1 款），这是立足于与“法确证的利益”论相同的构想。7高山佳奈子故意違法性意識（有斐閣，1999 年）259 頁。149高山佳奈子：正当防卫论其次，第一种学说和第五种学说在结论上几乎是相同的。8但是，在基于“法益性的阙如”的第一种学说和以“优越利益”为根据的第四种、第五种学说之间存在想法上的区别。这一区别体现在是否肯定“比较衡量”这一思考方式上，在具体的适用中也可能会得出不同的结论。由于第二种学说和第三种学说也认为“根据法确证的利益的大小的不同，被允许的防卫行为的大小也不同”，因此可以说其仍然内含有“比较衡量”的思考方式。正当防卫既不要求“补充性”也不要求“损害的衡量”，从根本上就不适合“比较衡量”的思考方式。因此，应该支持第一种学说。但是，对于这样的见解存在以下的批判，即“只不过是在陈述结论，并没有实质性的说明”。在此，想要尝试对其内容进行进一步展开。正当防卫也被认为本来是基于法以前的自我防卫本能的产物。比如在自己的生命处于危险之中的情况下，想要设法保护自己的生命，这恐怕是自然而然的事情。而在法律的层面上，如果认为生命是重要的，那么也就应该认可保护生命的行为。如果不是这样想，而是认为“在被袭击的情况下必须甘于被杀害，或者必须逃跑”，就不能说将生命肯定为权利。如果探究生命、身体、自由、财产等各种权利，9那么排除侵害也是这些权利的内容。在民事法中基本相同的构想也是适用的。如果反过来，（译者注：法秩序）发出命令要求其忍受侵害，那么可以说其实并没有将这些内容肯定为权利。因此，可以实施防卫行为这一点正是法秩序将某种利益肯定为利益所得出的结论。但是，行文至此还只不过是说明了保护权利或是利益是被允许的，这一点在紧急避险中也是一样的。如果要说明为什么在紧急避险中应考虑补充性和损害的衡量，而在正当防卫中不需要考虑这些要件的原因，就必须以在这两者中发生的利益的对立状况上的区别为出发点。口号式地说的话，紧急避险的局面是“正”对“正”，正当防卫则是“正”对“不正”。在紧急避险中存在两种情形：对造成了现实的危难（译者注：此处“危难”一词对应我国紧急避险中的“危险”，但由于本文作者在后文中对“危难”与“危险”的关系进行了更进一步的说明，故此处保留了原文中的“危难”这一用词）的人实施避险行为的防御型，以及为了免受危难而对他人施加损害的转嫁型，不管在哪一种类型中，相对方都处于一种本应可以行使自己的权利、保持利益的立场之中。实施了紧急避险行为的人和承受了该行为的人之间是一种所谓的对等的关系。在此，理想的解决办法是，首先，如果能够化解对立状况并保护两者的利益的话，就没有必要越过这条线。因此，在紧急避险中设置有补充性的要件：在可能从危难之中实现退避的情况下存在退避义务。而且，虽然仅在无论如何都无法化解对立状况的情况下会牺牲一方的利益，但是牺牲的也应该是较小一方的利益，即把损害的衡量作为要件。反观正当防卫又是如何呢？“不正”意味着来自对方的侵害是不被正当化的。也就是说，该侵害并非作为权利行使、正当利益的拥护而被实施，而是可以被消除的无用的侵害。换言之，不正的侵害者是单方面地主动造成了不必要的对立状况。在此，从法秩序的观点来看，最理想的就首先是使其停止该侵害。因为如果能够停止侵害，便可在无人损失利益的情况下了结事态。对于仍要实施不正的侵害的人，由于其特意将那些什么都不做就能保持的自己的利益置于对立状况之下，因此其应该承受防卫行为这一来自对方的正当的权利行使以及利益拥护。可以说这正是与“被害人的同意”相平行的局面（译者注：指原理上高度类似）。也就是说，在“被害人的同意”中，被害人是自己放弃了自己的法益，与此相对，正当防卫中的不正的侵害者是自己将自己的法益置于“受到反击也是理所当然的这一地位”。对于无用的对立状况，应该通过让自己创出了这一状况的人负担不利后果来解决，10在这一限度内否定侵害者的法益性。8山口厚刑法総論（有斐閣，2001 年）105 頁注 6。9 可以认为，橋爪隆正当防衛論再構成刑法雑誌 39 巻 3 号（2000 年）9 頁所阐述的“滞留于此的利益”也被包含在应该被承认的自由的范围内。10 平川宗信正当防衛論芝原邦爾編刑法理論現代的展開総論（1988 年，日本評論社）144 頁。但是平川教授是以“优越利益”的原理为正当化根据的，因此该书第 145 页中主张“在存在挑拨的情况下，对于防卫者也可以认定原因性，按照其程度防卫者的法益的要保护性也相应减少，而且，按照其程度正当防卫也会相应地被限制”。湖 湘 法 学 评 论1502023 年第 3 期三、成立要件（一）紧迫性由于正当防卫是紧急行为，因此必须是在公力救济力有不逮的情况下方可实施（参照最高裁判所1949年8月18日判决，最高裁判所刑事判例集3卷9号1465页）。在这一点上其与紧急避险是一样的。对此，想要先确认一下这一点与一个普遍性的主张正当防卫中不存在退避义务和报警义务之间的关系。在此需要讨论的是在事前就预想到了侵害，并且尚存有退避以及报警的余地的情况，判例认为“所谓紧迫是指法益的侵害正现实存在或者迫在眉睫，即使事前已经预想到了侵害，也不应该认为仅由此便马上丧失紧迫性”（最高裁判所 1971 年 11 月 16 日判决，最高裁判所刑事判例集 25 卷 8 号 996 页），这样的见解是正确的。但是反过来，即使确切地预想到之后会有人实施攻击，仅凭此也尚不足以肯定紧迫性。以还处于正在实施杀人的共谋这一阶段的情形为思考例，共谋确实是不正的，但并非侵害本身。在与实际的侵害之间还存在时间间隔的情况下，局面就还没有发展到可以肯定紧急的侵害的地步。笔者认为，归根到底要肯定存在紧迫性，与是否存在报警以及退避的余地无关，但必须存在利益侵害的时间上的紧迫性，且要求与侵害直接相连的活动已经客观地开始了。11如果发展到了这一阶段，那么没有必要等到现实的攻击发展到迫在眉睫的程度，而是在对方“可能”“马上就要重整态势”“实施攻击”这样的状态下也可以肯定防卫行为的实施（最高裁判所1997年6月16日判决，最高裁判所刑事判例集 51 卷 5 号 435 页）。由此，即使是在很早的阶段就已经丧失了公力救济的希望，在发展至侵害在时间上是紧迫的阶段之前就都不存在“紧迫性”，正当防卫也不被允许。但是关于紧急避险中的“现在的危难”，存在与之不同的理解，这一点值得关注。12在所谓的“奥姆真理教私刑杀人案”（东京地方裁判所1996 年 6 月 26 日判决，判例时报 1578 号 39 页）中，法院判示的宗旨在于，即使被告人由于被监禁而处于完全不可能向外部寻求救济的状态，在这种情况下“要肯定对于生命的现实的危难，也必须要等到实际上马上就要被杀害之时，在此之前只能肯定对于身体的危难”。但是这样的话，与说“如果什么都不做就十有八九会被杀死，即使是这样，也什么都不要做！”可能已经别无二致了。笔者认为，即使“紧迫不正的侵害”还不存在，也可以将“危难”理解为“危险”，允许在补充性的范围内采取手段。13（二）不正的侵害正当防卫是就符合构成要件的行为阻却违法性的事由，因此在正当防卫中存在因为防卫行为而遭受杀害、伤害或器物损坏等损害的对象。是否能够肯定刑法上的正当防卫，就取决于这一对象是否属于“不正的侵害”人，在这一点被否定之时就只涉及紧急避险的问题。会针对是否满足这一“不正的侵害”的要件进行讨论的，主要考察对方的以下几种情况：一是不存在责任的情况；二是不存在故意的情况；三是不存在过失的情况；四是不存在可罚的违法性的情况；五是不存在行为的情况。以下分述之。就第一种情况而言，主张缺少责任的人实施的侵害不属于“不正的侵害”的见解在文义解释上存在困难，14结论也并不妥当。这一见解尤其会在重视“法确证的利益”的立场下被主张，但是11 详细讨论见，橋田久正当防衛始期京都産業大学法学 29 巻 3 号（1995 年）1 頁以下、明照博章正当防衛侵害開始時期明治大学法学論集 8 号（1998 年）71 頁以下。12 斉藤誠二正当防衛権根拠限界（多賀出版，1991 年）287 頁，山口厚刑法総論（有斐閣，2001 年）134 頁等。13 但是，关于杀害第三人的行为是否能被认定为避险行为，这是必须另做讨论的问题。14 详细讨论见，山中敬一正当防衛限界（成文堂，1985 年）68 頁以下，斉藤誠二正当防衛権根拠限界（多賀出版，1991 年）169 頁以下。151高山佳奈子：正当防卫论正如前文已经讨论过的那样，这一前提本身就存在疑问。举例来说，通过针对心神丧失者的正当防卫来“确证法”的利益或许是很小的，15但是在该人处于极度凶暴的状态中等情况下，也可以认为防卫是非常必要的，虽说是没有责任但也难以认为应该限制正当防卫。之所以会感到应该限制针对年幼者以及精神障碍者的对抗防卫，是因为这些人往往攻击力较小，但这一点恐怕应该在防卫行为的相当性的要件中加以考虑。就没有故意的侵害而言，在对方是人且直接朝己方实施侵害的情况下，即使这个人只存在过失也可以通过正当防卫与之相对抗，在这一点上学界基本达成了共识。与此相对，也有学说认为，在由于饲主没有进行适当的管理从而导致动物将要给他人造成危害的情况之类，可以看作人通过物过失地实施了侵害的时候，“此处的动物不能说是道具，不能肯定其与背后者的不法之间的一体性”，因此不能适用刑法第 36 条，而是基于民法第 720 条第 1 款（该条在“为了避免他人的物所产生的紧迫的危难而损毁其物的场合”下否定损害赔偿责任）肯定违法性阻却。16根据这一见解，在民法中要求了补充性，正当化的要件相应地变得严格。但是，即使对于侵害本身不存在意图，比如以危险的形态堆积着的物品崩塌落下的情形那样，物变成了工具的情况也是可以想见的，这样看来，要在人和物的区别之上进一步设置故意和过失的区别，这在解释上恐怕是相当困难的。笔者认为，这种情况下也可以直接认定刑法上的正当防卫。就第三种情况来说，认为既没有故意也没有过失的侵害不属于“不正的侵害”的见解，其出发点依旧是基于“法确证的利益”的立场。也就是说这一见解认为，“不正的侵害”包括的是基于过失或者故意的侵害，攻击者具有“归责性”这一点构成了正当化根据的核心。17在以“法确证的利益”为根据这一点上，这一见解同样存在疑问。在前述心神丧失者的例子中，即使该人不仅不存在责任能力还欠缺故意和过失，也还是可以肯定正当防卫，不应当在没有过失的情况下就马上限制正当防卫。进一步地，这样的情况也是存在的：即使在刑法上该当于紧急避险，民法上仍然产生损害赔偿义务。从这一点出发，即为第四种情况。虽然没有可罚的违法性，但是在民法上被认为是违法的行为，是否能被视为“不正的侵害”？这一问题存在争议。也就是说，在民法第 720 条中，就属于刑法的正当防卫的情形以及针对由于“他人的侵权行为”“他人的物”所产生的危难的紧急避险的情形否定损害赔偿责任，但是在由自然灾害等情况而导致的紧急避险中并不肯定免责。在此，存在这样的见解，其以前述的最后一种情形中尚存有“不正的侵害”为理由，肯定“对于紧急避险的正当防卫”的余地。18这一立场以“法秩序的统一性”为其根据，在理论上也具有一贯性，但是不能支持这一立场。不能支持这一立场的最大的理由在于，“法秩序的统一性”这一思考方式本身并不适合日本的法制度。将构成法律上考察之对象的事态二分为“合法与违法”这一构想在日本并不普遍。19在侵权行为法中不重视“违法性”这一要件的见解十分有力，而尽管如此将所有产生损害赔偿责任的情况都认为是“违法”的做法也存在问题。20反过来，恐怕也存在这样的情况：即使是“违法”的，15 吉田宣之責任欠者侵害正当防衛制限法学新報 96 巻 12 号（1989 年）145-146 頁指出，如果对违法性和责任加以区分的话，这样的理解是存在问题的。16 橋田久侵害不正性対物防衛現代刑事法 9 号（2000 年）40 頁。17 井田良正当防衛論現代刑事法 11 号（2000 年）88 頁、85 頁。进一步地，野村稔刑法総論補訂版（成文堂，1998 年）219 頁。18 曽根威彦刑事違法論研究（成文堂，1998 年）84-85 頁。部分肯定的见解有，松宮孝明刑法総論講義第 2 版（成文堂，1999 年）142 頁、岡本勝犯罪論刑法思想（信山社出版，2000 年）289-290 頁。此外，民法第 717 条、第718条规定了动物以及土地工作物的占有人的责任，援用这些法条从而肯定对物防卫的见解有，山中敬一 刑法総論（成文堂，1999 年）431 頁。19 高山佳奈子故意違法性意識（有斐閣，1999 年）290-291 頁。20 德国民法第 904 条规定，在对物实施紧急避险的情况下，如果经由避险行为得以保护的利益相较于对物的损害，不均衡很大之时，物的所有人必须忍受这一避险行为，同时还肯定对于避险行为人的损害赔偿请求权。湖 湘 法 学 评 论1522023 年第 3 期但是由于不满足其他的要件因此并不产生损害赔偿责任。21由于是“违法”的因此产生“赔偿”义务，抑或由于是“合法”的因此产生“补偿”义务，这一点并没有在明确的意识之下被讨论。进一步详细探究会发现，在民法中，由于人的侵权行为而导致防卫的情况下并不需要紧迫性，将侵害转嫁给第三人也算是正当防卫，破坏危险物的紧急避险中不需要损害的均衡，像这样，民法和刑法在紧急行为的规定上区别相当之大，22只能说法律本身在制定之时本就未曾考虑过“法秩序的统一性”。因此，在日本，在违法性上不得不根据法领域做相对性的理解。不过，即使如此也不应该马上认为“不正的侵害”必须存在“可罚的违法性”。如果通过在刑法的意义上被理解的“法确证的利益”来说明正当防卫的正当化根据，想来就会得出这一结论。23但是，此处违法性得以阻却的根据就在于，对于那些将正当的权利与利益作为其本身来防卫的做法予以肯定。因此，如果制造利益的对立状况的原因是那些原本没有必要的行为，是最好能使其作罢的行为，那么可以将其作为“不正的侵害”。这样一来，就该当于刑法上的紧急避险的行为而言，既然在刑法上是肯定这种行为的实施的，那么就不应该将其包括在“不正的侵害”之中。从结论上来看，例如为了避免 100 的损害而以紧急避险的形式造成了 80 的侵害，如果对于这一侵害又肯定超过100的正当防卫的话，整体损害就扩大了，这一结果并不理想。此外，即使不存在可罚的违法性，有时也应该肯定正当防卫。试想盗窃犯人刚刚取得财物之后的情形，确实，如果盗窃罪已经既遂，在此之后就无法想象可罚的违法行为。但是，可以认为在财物的占有还处于流动的状态之时“不正的侵害”尚在继续，应该肯定被害人对此实施“防卫”行为（高松高等裁判所2000年10月19日判决，判例时报 1745 号 159 页）。24由此同时也能够得出上述第五种情况，即不存在行为性的情况的解决方法。也就是说，对于欠缺行为性的事态，由于无法使其停止，因此不应将其作为“不正的侵害”进行处理。其与自然现象一样，属于不可抗力，针对这样的事态应当至多只肯定紧急避险的实施。25一直以来，学界是在“对于物是否能够进行正当防卫”的对物防卫这一问题下对这一点进行讨论的。而如果从贯彻违法性的客观理解的所谓“结果无价值论”出发，那么可以说将会肯定对物防卫。但是，如果采取上述有关正当化根据的思考方式，对于对立状况，通过让制造了其原因的人负担不利后果来解决，那么侵害者这一方就必须已经存在“制造”的行为。能够被评价为“不正”的，只有人的行为。这一点在刑法上的违法判断中也是同样的。能够通过法来禁止或命令的，不论是作为还是不作为，都仅限于人能基于自己的意思支配的“行为”。26因此，不论是人或是物，在欠缺行为性之时就都不能肯定正当防卫，只有紧急避险被允许。于是接下来就出现了这样的情形，即虽然不满足刑法中的“损害的均衡”要求，但与此同时，由于满足前文提及的民法第 720 条第 2 款的要件而导致损害赔偿责任被否定，关于如何处理这一情形也是21佐伯仁志道垣内刑法民法対話（有斐閣，2001 年）228 頁、257 頁参照。22详见，岡本勝犯罪論刑法思想（信山社出版，2000 年）275 頁注 16。23 接近于此的观点有，小田直樹正当防衛前提要件不正侵害（4.完）広島法学 20 巻 3 号（1997 年）124 頁、132 頁。其考虑的似乎不是“可罚的违法性”本身，而是对于刑法上所保护的法益的侵害。24 随着时间的流逝，情形有了改变之时，就只能讨论作为自救行为的违法性阻却了。比如福岡高等裁判所 1970 年 2 月日判決，高等裁判所刑事判例集 23 卷 1 号 156 頁中，房屋承租人被所有人（同时也是出租人）侵夺了房屋的占有，4 天后承租人夺回了房屋的占有，对于这一夺回行为，法院以侵夺人的占有尚未确立为前提，认定其作为自救行为欠缺违法性。25 山口厚山口厚井田良佐伯仁志理論刑法学最前線（岩波書店，2001 年）86 頁认为“对于被人抛出的婴儿，只要轻轻用手抱住他即可”，但是井田教授所论述的是对于伤害以及携带物的损坏这样的损害，如果不对婴儿“施加重大的侵害便无法回避”的情况，如果命令其“不要害怕受伤，接住他！”，这无非是认为只能认定紧急避险罢了。被广泛讨论的问题是，为了使自己不蒙受危害，是否可以举起盾牌进行防卫。26 若非如此，恐怕讨论结果回避可能性以及合法行为的期待可能性等要件的意义就荡然无存了。高山佳奈子故意違法性意識（有斐閣，1999 年）391 頁，川端博正当防衛権再生（成文堂，1998 年）150 頁参照。但是，川端教授以忍受义务的不存在为根据肯定对物防卫。153高山佳奈子：正当防卫论个难题。也有见解认为，既然在民法中违法性被阻却，那么适用这一规定在刑法中违法性也被阻却。27如果在民法的解释上是被肯定的行为，那么即便不属于刑法第 37 条的紧急避险，也可以认为这一行为属于第 35 条的法令行为。但是，在进行刑法中的损害衡量之时，没有必要认为只有市场价格才是决定性的。对于书信等完全没有市场价值的物品，一般也将其作为盗窃罪等犯罪的对象肯定其财物性，这是因为对于持有人而言的主观价值（译者注：即根据持有人的判断而形成的主观价值）在社会上也是被肯定的。这样一来，虽然的确存在比较猎犬的价格从而肯定紧急避险的例子（大審院 1937 年 11 月 6 日判决，大審院裁判例 11 卷刑 86 页），但是即使袭来的狗是具有血统证书的名贵品种，而自家的狗则是找别人家要来的杂交种，既然这些狗并不是商品，而且在备受爱护这一点上主观的价值并无不同，那么就可以认为此处满足了损害的均衡的要件。再者，比如损坏电子计算机等妨害业务罪中的计算机，在属于财产的同时还被使用在业务活动中，在这种情况下，由于避免其损害就意味着保护了自由，因此不应当仅因为直接的攻击对象是财产就马上较低地估算其价值的序列。在笔者看来，不得不援用民法的案例并没有那么多。（三）自己或者他人的权利防卫能够被肯定的，是否仅限于在刑法上被保护的利益呢？对此持肯定态度的见解也是存在的。28这种见解在将“法确证的利益”作为正当化根据的同时，认为其必须是“刑法”的确证。但是，正如在前文中讨论过的那样，基于“法确证的利益”的说明存在疑问。正当防卫不过是将正当的权利和利益单纯作为其本身来保全的制度罢了。这样一来，如果某种权利和利益的保持是被法所承认的，即使其并不是由刑罚所担保，也应该将其认定为防卫的对象。在裁判例中也存在这样的例子，其中丈夫针对妻子的情夫“为了防卫自己的夫权，将冲过来勒自己的被害人击倒”，裁判所将这样的行为作为正当防卫，认定“夫权”是防卫的对象（福冈高等裁判所 1980 年 7 月 24 日判决，判例时报 999 号 129 页）。这里所说的“夫权”虽然属于民法第709 条中的“他人的权利”，但是并不能说其称得上是通过刑罚被保护的法益。但是，其足以作为防卫的对象这一点是无可否认的。笔者认为，可以一般性地肯定针对隐私侵害的正当防卫。（四）为了防卫要被称为是防卫行为，必须满足防卫的适合性。但是，如果是与不法侵害人相对抗的行为，并不需要实际上成功地实施了防卫。例如，虽然针对袭来的相对方实施暴行予以反击，但是结果还是没能敌得过对方，即使是在这样的情况下，暴行的违法性也被阻却。29在此尤其成为问题的是这样两种情况，即虽然主观上是防卫的意图，但是客观上攻击了无关的人的情形，以及反过来，客观上发生了具有防卫适合性的事态，但是主观上欠缺防卫意思的情形。首先，像扔出手的石头打中其他的人并使其受到伤害这样，符合构成要件的结果发生在了不法侵害人以外的人上的，欠缺防卫适合性，不成立正当防卫。30但是，在损害第三人的物从而保护了更大的法益的情况下，可以被认定为紧急避险。而且，还有可能存在诸如对于结果不存在过失的情形以及不存在合法行为的期待可能性的情形等，由于欠缺责任因而不成立犯罪的情况。其次，想就“防卫意思”进行探讨。判例虽然要求其存在，但却认为“虽说是激愤或者勃然大怒施以反击，但也不应由此就马上认为欠缺防卫意思”（最高裁判所 1971 年 11 月 16 日判决，最高裁判所刑事判例集 25 卷 8 号 996 页），对于“在防卫意思和攻击意思并存的情况下的行为”也27 橋田久侵害不正性対物防衛現代刑事法 9 号（2000 年）39-40 頁，佐伯仁志道垣内刑法民法対話（有斐閣，2001 年）258 頁。28 比如，小田直樹正当防衛前提要件不正侵害（4.完）広島法学 20 巻 3 号（1997 年）122 頁、132 頁。29 详细参照丸山隆司防衛適合性関考察東京都立大学法学会雑誌 34 巻 2 号（1993 年）229 頁以下。30 属于少数说的有，川端博正当防衛権再生（成文堂，1998 年）224 頁认为，“只要紧迫不正的侵害被实施，并且是以应对这一侵害的形式实施了防卫行为的话，对于由这一防卫行为所产生的结果，也阻却违法性”。湖 湘 法 学 评 论1542023 年第 3 期认为存在防卫的意思（最高裁判所 1975 年 11 月 28 日判决，最高裁判所刑事判例集 29 卷 10 号 983页）。也就是说，可以认为判例的理解是，对于“防卫的意思”，只要认识到紧迫不正的侵害并存在应对这一侵害的意思就足够了。在并非出于应对侵害的意思而是仅以积极的加害意思实施行为的情况下，发展为客观上过当的行为的情况是可以想见的，31因此不论怎样其违法性都无法被阻却。在此，会成为问题的恐怕就主要是这样一种情况，即缺乏对于紧迫不正的侵害的认识。比如，向人扔石头从而阻止其行动之时，实际上该人正好想要袭击自己这样一种情形。对此，学说上分成两种立场：就发生的侵害结果肯定正当化并主张无罪或者未遂（如果处罚未遂）的见解，以及否定这一点并主张既遂的见解。在前者之中，在符合既遂的构成要件的事实的违法性被阻却这一点上观点是一致的，但是关于结论是无罪还是未遂，就要由如何判断未遂的构成要件该当性的区别来决定了。32在是否成立既遂犯这一点上，可以把这些学说称为防卫意思“不要说”。与此相对，防卫意思“必要说”认为，由于在这种情形中无法认定“法确证的利益”，因此不存在讨论结果的正当化的余地。33在这一点上，应该认为前者是妥当的。在正当防卫中违法性得以阻却的根据在于，其将正当的权利和利益单纯作为其本身来保全。而正如处于植物人状态的人也具有生命权，处于睡眠状态中的人以及不在家的人也具有财产权一样，在本人并未意识到自己对于权利的保有之时，该权利也受到保障，因此对于欠缺防卫意识的人也应该肯定其“正”的立场。此外，在“不要说”中也一样，如果其论据仅在于因为行为人这一方的利益得到了保护因此缺少既遂犯的结果无价值，那么恐怕难以解释客观上防卫失败了的情况。34（五）不得已而实施的行为根据刑法第 36 条第 1 款，能够成立正当防卫的只有“不得已而实施的行为”。进一步地，该条第 2 款将“超过了防卫程度的行为”作为防卫过当，因此要成立正当防卫，就必须是“没有超过防卫程度的行为”。需要注意的是，这样的情况是存在的：行为在法制度上不被认为是“不得已而实施的行为”。例如，在已经超过了归还期限，出借物却还没有被返还的情况下，由于预定有民事诉讼这样的其他的救济手段，因此即使对于权利的侵害是紧迫的或者正在发生，也不能认可其通过正当防卫来恢复自己的权利和利益。由于正当防卫是谋求权利和利益的保全的法理，因此在法制度以其他的救济手段的利用为优先之时，正当防卫不被允许。接下来想就“防卫的程度”进行探讨。“防卫的程度”也被称为防卫行为的“相当性”要件。如果援用最高裁判所的定式化解释，那么“所谓的不得已而实施的行为，意味着作为防卫自己或者他人的权利的手段，针对紧迫不正的侵害的反击行为在必要最小限度之内，也就是说，作为针对侵害的防卫手段，反击行为具有相当性”，且“比起偶然地将要被侵害的法益，由这一反击行为所产生的结果要更大一些”也无妨（最高裁判所 1969 年 12 月 4 日判决，最高裁判所刑事判例集 23卷 12 号 1573 页）。也就是说，在正当防卫中并不要求“损害的衡量”，因此一方面，在结果上，比起想要保护的利益，被侵害的利益要更大一些也无妨。但是另一方面，归根到底正当化的范围仅限于“防卫的程度”之内。在此，不论是选择扩大被允许的防卫行为范围的方向还是选择缩小的方31 前田雅英正当防衛関一考察団藤重光博士古稀祝賀論文集（第 1 巻）（有斐閣，1983 年）351 頁以下参照。判例在这种情况下会认为，“积极的加害意思”会导致“防卫意思”的丧失，但在别的情形下这一意思会导致“紧迫性”要件的欠缺。关于两者的关系，安廣文夫殺人防衛意思欠事例最高裁判所判例解説刑事篇.昭和 60 年度（法曹会，1989 年）138 頁以下参照。32 在从具体的危险说出发肯定对于尸体的杀人未遂的见解中，未遂犯说占多数。33 川端博日高義博井田良正当防衛正当化根拠成立範囲現代刑事法 2 巻 1 号（2000 年）21 頁以下的三人座谈以意味深长的形式揭示了不要说和必要说的立场之间的区别。34 康元燮偶然防衛早稲田大学大学院法研論集 63 号（1992 年）105 頁参照。155高山佳奈子：正当防卫论向，都不应该采用“比较衡量”这一思考方式。但是，这一理解也未必被贯彻到底，与此相反，可以发现“比较衡量”这一构想在这两个方向均深刻影响着判断。在以“法确证的利益”为正当化根据的见解中这一倾向格外地强，但存在疑问。一方面，在很多裁判例中都能见到缩小“相当性”的范围的方向中的“比较衡量”。35如果被侵害的利益超过了想要保护的利益的大小，就很容易被认定是防卫过当。在最高裁判所中也存在这样的例子，其中被告人将手持铁管袭来的对方从楼梯的中间平台赶下并使其受到伤害，针对这一案件，最高裁判所认为其“属于若是一步不当甚至可能会发生该人死亡的结果的危险行为”，并以此为理由认定成立防卫过当（最高裁判所 1997 年 6 月 16 日判决，最高裁判所刑事判例集 51 卷 5号 435 页）。但是，如果对于被告人而言并不存在侵害性更小的防卫手段，即使造成的结果很重大也应该肯定相当性。也就是说，如果不能在排除合理怀疑的程度下证明还存在同样可以完成防卫的替代手段，就不应该认定过当。法院应当明确，被告人若具体实施了怎样的行为就属于正当防卫的范围内。36另一方面，学说之中也存在这样的见解，其在扩大“相当性”范围的方向上适用“比较衡量”。例如，重视“法确证的利益”的某见解认为“参照了刑法构成要件而进行的侵害与对抗行为之间的对比才是划定正当化界限的具体基准”，还认为“对于为了一块豆腐而实施的杀人，从器物损坏（盗窃）和杀人的法定刑的差别上来看当然是过当的，即使是这样，针对带来轻伤害的侵害的对抗行为只要没有威胁到生命，即使是重伤害的行为也能够被正当化”。37但是，正当防卫并不是对“在自己好像要被伤害的时候伤害对方也无妨”这一点予以肯定的制度。在进行物的损坏以及暴行或胁迫就足够了的时候，如果实施了伤害，那么即使被保护的利益要更大一些，也应该被视为防卫过当。防卫行为的“相当性”意味着防卫手段的最低限度，与紧迫不正的侵害的程度没有关系。正当防卫与紧急避险之间的区别仅在于，正当防卫中不存在退避义务，也就是说，即便不逃跑或是不报警也无妨，但在只能采取必要最低限度的对抗（转嫁）行为这一点上两者并无差别。以此为前提，需要进一步探讨“最低限性”的判断方法的问题以及是否有必要在“最低限性”之上设置进一步的限制。第一，应该如何判断“最低限性”呢？由于最高裁判所提到了反击“行为”的相当性，因此学说中常常会追问“是手段的相当性，还是结果的相当性”。但是，这一问题意识其实是走入了误区。这是因为“比较衡量”的构想并不适合于正当防卫，不论是比较手段的程度还是比较结果的大小，其本身都不适合。确实，正当防卫是就构成要件该当事实阻却其违法性的事由，在这个意义上，正当化的对象包括“结果”。但是，由于不需要进行“损害的衡量”，因此归根结底这种“结果”的大小并不是决定性的。就意欲防卫的利益而言也是一样。在此，倒不如将为了回避对方的侵害而必须实施何种行为作为判断材料，如此对方的攻击“手段”便进入视野之中。在这一点上，所谓的“武器对等的原则”的着眼点也是正确的。38但是，制约防卫手段的范围的并不是对方的手段的“程度”。针对空手袭来的对方，如果不使用武器就无法进行防卫的情况也是存在的，反过来说即使对方使用了35 学说中，下面这种理解也被有力地提倡着，其在作为最小限度性的“必要性”之外，还要求在法益之间不存在显著的不均衡的意义上的“相当性”。比如，橋田久正当防衛防衛行為相当性西田典之山口厚編刑法争点（第3 版）（有斐閣，2001 年）48 頁参照。36 橋爪隆急迫不正侵害終了、防衛行為相当性否定事例 1154 号（1999年）136 頁。小川賢一急迫不正侵害終了時期防衛行為相当性研修 635 号（2001