现行婚检制度的规范冲突及其解决.pdf
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1、现行婚检制度的规范冲突及其解决黄学贤*摘 要:“公民对婚前医学检查相关法律法规提出备案审查建议”是2 0 2 1年度中国十大宪法事例之一。由婚检制度引起的备案审查建议,早在十几年前就已经发生。目前对婚检制度所涉规范是否存在冲突存在争议,通过梳理涉及婚检制度的法律规范,可见法律、行政法规和地方性法规之间存在明显的冲突。现行涉及婚检问题的相关法律规范的冲突主要还是行政法问题,因此称其为中国行政法典型事例可能更为贴切。在全国人大常委会的备案审查制度尚不够完善而不能立即满足现实需求的情形下,不妨通过行政诉讼中法律规范的适用规则来解决现行婚检制度的困境。当下最直接有效的办法就是由最高人民法院针对现行婚检
2、制度方面的法律规范冲突作出专门的批复。如此,在迅速解决婚检制度现实困境的同时,也可以倒逼全国人大常委会备案审查机制的完善。关键词:婚检制度;规范冲突;备案审查;行政诉讼;法律适用规则2 0 2 2年1月4日,在中国人民大学公法研究中心主办的“2 0 2 1年度中国十大宪法事例发布暨研讨会”上,王旭教授宣布了2 0 2 1年中国十大宪法事例。“公民对婚前医学检查相关法律法规提出备案审查建议”是其中之一。婚前医学检查,又被称为婚前健康检查(以下简称婚检),是对即将结婚的男女双方可能具有影响结婚和生育的疾病作出的医学检测。实际上,婚检涉及的法律规范冲突以及由此引起的备案审查建议,早在十几年前就已经发
3、生。该事例仍然成为2 0 2 1年中国十大宪法事例,至少说明了两点:一是该问题的重要性;二是该问题长期以来一直没有解决。那么,现行婚检制度是否存在法律冲突?由此引起的备案审查问题为什么一直没有得到解决?这一问题不仅涉及法律冲突及其解决规则的基本理论问题和依法行政中法律适用的基本实践问题,而且涉及法律法规的起草以及备案审查制度等深层次问题,甚至还涉及公权力如何介入私权的宏大理论与实践问题。由于婚检制度事关基本民生和依法行政的实践,本文仅就现行婚检制度存在的法律规范冲突以及当下如何迅速有效解决该问题作一探讨。09*苏州大学王健法学院教授、博士生导师;江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员、中国法治
4、现代化研究院研究员。本文系研究阐释党的十九届五中全会精神国家社科基金重大项目“法治国家、法治政府、法治社会一体建设进路研究”(课题编号2 1 D A 1 2 6)的阶段性成果。一、涉及婚检制度的规范梳理党的十一届三中全会以后,我国法治建设逐步走上正轨。1 9 8 0年全国人大公布了新 婚姻法,该法是调整公民婚姻关系的一项基本法,但该法尚未设定婚检制度,只在第六条“禁止结婚”情形中明确,患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚。关于申请结婚登记时的必备要件,1 9 8 6年施行的 婚姻登记办法 除了规定本人居民身份证或户籍证明、所在单位或村民委员会(居民委员会)出具的写明本
5、人出生年月和婚姻状况(未婚、离婚、丧偶)的证明之外,只在第六条中将患麻风病或性病未治愈的情形作为禁止结婚的类型之一。可见,1 9 8 6年的 婚姻登记办法 亦未有规定强制婚检的条款。1 9 8 6年,原卫生部与民政部联合颁布了 卫生部、民政部关于婚前健康检查问题的通知(以下简称 通知)。该 通知 明确结婚当事人在结婚登记前进行健康检查,目的是诊断当事人是否患有禁止结婚的疾病。这是从源头上预防出生缺陷、提高人口健康素质的一项有效措施。该 通知 并不是无条件地推行强制性的婚检制度,而是在检查的疾病范围、检查的实施区域、检查的实施步骤等方面作了具体的规定。通知 规定,患麻风病或性病未经治愈者禁止结婚
6、,即婚检的疾病范围只限于麻风病和性病,而且考虑到各地情况与条件的差异性,在实施婚检环节上允许有先有后。通知 也没有确定各地实施婚检的最后期限,只是在实施步骤上提出了要求,即是否已具备条件能够推进婚检工作,由各省级单位的卫生主管部门提出意见,报当地人民政府批准。通知 规定,确定开展婚前健康检查的地方,婚姻登记机关在办理结婚登记时,应要求当事人出具 婚姻登记办法 规定的禁止结婚疾病的检查证明。由此可见,该 通知 开了强制婚检的先河。为了防止婚检的随意性,通知 还规定开展婚前健康检查的地方,由指定的妇幼保健部门或医院,指定医生承担,并报当地卫生、民政部门备案。1 9 9 4年,经国务院批准,民政部出
7、台了 婚姻登记管理条例。婚姻登记管理条例 第九条规定:“在实行婚前健康检查的场所,申请结婚登记的当事人,必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查,向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。”第十条规定:“在具备条件的地方,应当建立婚前健康检查制度。实施婚前健康检查的具体地域范围,由省、自治区、直辖市人民政府的民政部门、卫生行政部门提出意见,报本级人民政府核准。”至此,婚检法律制度以行政法规的形式得以确立。根据全国人大常委会制定、1 9 9 5年施行的 母婴保健法 第十二条规定,男女双方在登记结婚时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。强制婚检制度以法律的形式得以确立。2 0 1 7年1 1
8、月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的 母婴保健法 修正案中仍然保留了该条款。强制婚检法律制度继续保留。制定于2 0 0 1年的 母婴保健法实施办法 第十六条规定,在实行婚前医学检查的地区,婚姻登记机关在办理结婚登记时,应当查验婚前医学检查证明或母婴保健法第十一条规定的医学鉴定证明。国务院于2 0 1 7年和2 0 2 2年两次修订 母婴保健法实施办法 时均保留了该条款。2 0 0 1年修订的 婚姻法 也没有规定婚检问题,只在第七条规定患有“医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚,第十条将“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的”情况列为婚姻无效的情形之一;但并
9、没有对疾病的范围进行具体的界定。2 0 0 3年7月国务院通过了 婚姻登记条例。婚姻登记条例 第五条中没有婚检证明条款,也即普遍认为的取消了先前关于强制婚检的规定。婚姻登记条例 只在第六条中将“患有医学上认为不应当结婚的疾病的”,作为婚姻登记机关不予登记的情形之一,但也没有对疾19现行婚检制度的规范冲突及其解决病的范围作具体界定。婚姻登记条例 自2 0 0 3年1 0月1日施行后,很多实行强制婚检的地方取消了该制度。但也不时遇到质疑。将婚检制度的争议进一步推向前台的是2 0 0 5年黑龙江省的地方立法。2 0 0 5年黑龙江省人大常委会审议通过修改后的 黑龙江省母婴保健条例 第八条明确规定:“
10、本省实行婚前医学检查制度婚姻登记机关应当告知准备结婚的男女双方,到经卫生行政部门许可的医疗保健机构进行婚前医学检查。准备结婚的男女双方,应当接受婚前医学检查和婚前健康教育,凭婚前医学检查证明,到婚姻登记机关办理结婚登记。”根据第十一条的规定,婚姻登记机关应留存婚检证明,如果存在没有婚前医学检查证明的、患有医学上认为影响结婚和生育的相关疾病等情况,将不予办理结婚登记。修改后的条例保留了原条例中的强制婚检规定。此举引起社会各界的争议。黑龙江省民政厅当即表示将拒绝执行,他们认为恢复强制婚检有违 婚姻登记条例。遗憾的是,2 0 2 0年5月2 8日通过,2 0 2 1年1月1日起施行的 民法典 虽然规
11、定了婚姻登记制度,但其第一千零四十九条对婚姻登记的具体条件并未明确规定。第一千零五十三条对婚检问题也未作出明确规定,只规定了男女双方在结婚登记前应如实向对方告知自身的重大疾病情况,不如实告知的,另一方有权向司法机关请求撤销婚姻。二、关于婚检制度规范是否存在冲突的争鸣从上述简要的规范梳理可见,婚检制度在我国有一个演变过程,目前则呈现出一个法律迷局。明显涉及婚检的现行有效的法律、行政法规主要是 母婴保健法 及其实施办法和 婚姻登记条例,隐性涉及婚检的有 民法典。母婴保健法 明确规定,男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。国务院颁布的 婚姻登记条例 取消了 婚姻登记管理条例
12、 要求的强制婚检规定,而对申请婚姻登记的公民应否提交婚检证明不再作出硬性规定。因此,许多专家认为该条例主张“自愿婚检”。不少地方民政部门也据此在婚姻登记中不再要求公民提交婚检证明。地方性立法差异性很大,作为地方性法规的 黑龙江省母婴保健条例 设定了本省范围内继续实施婚检制度。在 民法典 第五章婚姻家庭编第二章关于结婚的规定中则没有明确规定。有人认为 民法典 作为基本法没有规定婚检制度,就意味着取消了婚检制度,有人则认为基本法没有规定,并不意味着特别法不能规定。那么,我国目前到底是否存在婚检制度呢?母婴保健法 和 婚姻登记条例 在婚检问题上是否存在冲突?民法典 在婚检制度问题上该扮演何种角色?在
13、目前的情况下,地方性法规能否规定强制婚检制度?有学者认为,目前规定婚检的法律、法规之间具有明显的冲突。作为法律的 母婴保健法 要求婚姻登记前必须提交婚检证明,这可归纳为“强制婚检”的立法取向。作为下位法的行政法规 婚姻登记条例 在规定婚姻登记时,本应规定与 母婴保健法 相一致的条款,如若不作出相同的规定,从条款上理解就是鼓励“自愿婚检”,就会面临与 母婴保健法 相矛盾的问题。作为地方性法规的 黑龙江省母婴保健条例 作出“强制婚检”的要求,却面临与 婚姻登记条例 相冲突的棘手问题。1该观点很明显肯定了 母婴保健法 在婚检制度上的最高法律地位。所有冲突均由 婚姻登记条例 有违 母婴保健法 引起。这
14、一基于法律位阶基本29南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)1杨涛:黑龙江强制婚检并不违法,载 检察日报2 0 0 5年8月1日。理论的观点可以说代表了学界的大多数。但也有学者持有不同的意见。该学者表示,当前规定婚检的法律、法规之间压根就不存在冲突的问题。一方面,母婴保健法 的确设定了“强制婚检”;但另一方面,婚姻登记条例尚未否定“强制婚检”,其仅仅是没有对此作出明确规定。不宜将 婚姻登记条例 未规定解释为与 母婴保健法 相矛盾,因为后者已经作出了规定,作为行政法规的 婚姻登记条例 再次规定的必要性不大。既然 婚姻登记条例 不会与 母婴保健法 发生抵触,那么亦不存在按照 母婴保健法
15、制定的 黑龙江省母婴保健条例 与 婚姻登记条例 相冲突的难题。该学者认为,部分地方民政部门之所以实施“自愿婚检”制度,可能是因为对法律、法规理解不到位。2我们认为,这一说法不能成立。婚姻登记条例 作为专门规定婚姻登记的行政法规,理应对婚姻登记需要提交的材料这一重要的条件作具体的规定。虽然 立法法 规定,制定地方性法规,对上位法已经明确规定的内容,一般不作重复性规定,但如果认为上位法已有规定不需要重复的,至少也应该说明“除法律已有规定的”或者“法律有规定的从其规定”。这是基本的立法规则,也是立法的通行做法。针对黑龙江省的地方立法,有学者明确指出,黑龙江省母婴保健条例 并不违法。该学者还进一步提出
16、,当前较为可行的做法是由国务院补充、修改 婚姻登记条例,或者另行制定新的法规或相关行政措施,以承接 母婴保健法 有关强制婚检的规定,而非仅仅根据 婚姻登记条例 来否定 黑龙江省母婴保健条例。3也有学者持不同的观点,其明确指出,将提交婚前医学检查证明作为办理结婚登记的必要条件并不妥当,属于越权立法。4有学者从目前的行政许可角度予以分析,认为从法律属性而言,政府对公民进行婚姻登记是一种行政许可行为,婚姻登记条例 已经设定行政许可事项范围,省级政府增加“强制婚检”内容,也就是增设新的行政许可事项,不仅违反 婚姻登记条例,也违反 行政许可法。也有学者从不同角度分析后指出,黑龙江省母婴保健条例 设定与上
17、位法 母婴保健法 一致的规定,符合法制统一的原则。但从法律位阶来说,黑龙江省的地方立法不得与 婚姻登记条例 这一行政法规的内容相冲突,因而 黑龙江省母婴保健条例 不宜再保留强制婚检的条款。5在由中国人民大学公法研究中心主办的“2 0 2 1年度中国十大宪法事例发布暨研讨会”上,有关专家对该问题进行了热烈讨论。有学者认为,母婴保健法 第十二条的婚前医学检查和鉴定属于强制性规定,婚姻登记条例 之所以不作规定,是因为民政部门的登记只负责事实上的登记,两个法规范具有不同的立法目的,因此两者之间并不存在冲突。关于 母婴保健法 与 民法典 相关规定的关系,该学者认为 民法典 将违反相关规定的婚姻由无效变为
18、可撤销,母婴保健法 与 民法典 并不存在法条上的冲突。理由在于:第一,两者制定时间不同;第二,根据 母婴保健法,关于婚检的疾病可以区分为不宜结婚的情形和不宜生育的情形,而对于禁止结婚的情形应该遵守 民法典 的规定,所以两者不存在冲突。民法典 相关规定的精神是将行政机关的登记从对结婚行为的法律效果控制转变为管理性规定,将传统上关乎公益的结婚视为婚姻双方自主事项范围,进而 宪法 第四十九条关于婚姻自由的规定应该以此为方向进行解释,尊重个人婚姻的自由属性,使婚姻自由摆脱社会本位的立场。该学39现行婚检制度的规范冲突及其解决2345同前注1,杨涛文。陈丽平:法学专家:黑龙江省实行强制婚检并不违法,载搜
19、狐网2 0 0 5年7月2 6日,h t tp:/n e w s.s o h u.c o m/2 0 0 5 0 7 2 6/n 2 2 6 4 5 1 8 5 7.s h t m l。王亦君:法学专家:属越权立法,h t tps:n e w s.s i n a.c o m.c n/c/2 0 0 5 0 72 6/0 0 0 1 6 5 2 9 0 0 3 s.s h t m l,登录时间2 0 2 3年7月5日。秋水:强制婚检该不该恢复,载 海峡都市报2 0 0 5年7月3 1日。者进一步认为,这不仅是医学上的进步,更是观念的进步,而且根据 民法典 精神更新宪法的婚姻自由观,这也是一种合法
20、律性的宪法解释,甚至是本案可能的一个宪法意义。有学者认为判断 婚姻登记条例 是否违反 母婴保健法,需要解决两个问题:一是应该从法理层面对 宪法 第四十九条涉及的规范要素进行阐释;二是需要在法制统一原则下判断不同法规范的属性和效力等级。该学者立足于 母婴保健法,分别从 母婴保健法 与 宪法关于保护婚姻自由的规定、母婴保健法 与 民法典 关于婚姻规定的关系进行了分析。该学者认为,第一,根据 母婴保健法 保护母亲和儿童健康的规范目的看,其通过强制婚检这种手段,造成对婚姻的普遍性限制的效果,手段相对于规范目的的实现具有过度性,母婴保健法应该恢复其保证母婴健康的目的。第二,关于 母婴保健法 和 民法典
21、的关系,该学者通过对 民法典 关于婚姻条件相关规定的目的进行分析后,认为婚姻许可体现的是秩序和人格的交融,并且更加倾向于意思自治、人格尊重,而非生育背后的国家意志和公共利益取向,这不同于 母婴保健法 中关于婚检的强制性规定。基于以上分析,该学者认为从符合 宪法 以及与 民法典 一致的视角看,母婴保健法 和 婚姻登记条例 可以进行相关的修改和完善。针对目前的婚检问题,有学者分别从三个方面进行评析。第一,关于结婚和生育两个方面的内容,应该实现立法精细化,明确实现婚姻自由和生育方面国家的保障义务。第二,基本法律的制定颁布与现存有效法规范的关系。该学者通过分析 宪法 第六十七条以及 立法法 第六十条的
22、规定后认为,在制定一项新的基本法律时应该统筹考虑现存有效的其他法规范内容,如果存在不一致的地方应该在议案中提出并且提出相应的处理意见。第三,应该将立法清理纳入立法制度的规范范围,而非作为一项普通的工作制度。而当前我国 立法法 没有任何有关立法清理的条款。应该将立法清理作为一项规范的立法制度,对清理的程序、失效、效果等进行规定。6由于本次会议是围绕“2 0 2 1年十大宪法事例”进行的研讨,所以参与者主要是宪法学者,其讨论的视角主要是 宪法 及宪法学。第一位学者的核心观点是 婚姻登记条例 在立法目的上不同于 母婴保健法,其所规定的只是婚姻登记的专门事项,并没有规定婚检问题。因此在文字上与 母婴保
23、健法 并不相抵触。这一观点值得商榷。母婴保健法 的目的在于保护母婴的健康,而正是为了达成这一目的,才要求结婚男女在进行婚姻登记时应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。婚姻登记条例 理应执行上位法的规定,将婚检作为婚姻登记的条件之一。第二位学者已经暗示了 母婴保健法 和 婚姻登记条例 之间存在的冲突,认为需要对其进行修改和完善。第三位学者实际上已经很明确地指出了现行法规范之间在婚检制度规范上的冲突,提出了应当建立立法清理制度,以确保法律规范之间的协调一致。至于如何修改完善,则需要关注 民法典 和 宪法 的规定。当然,这自然会进一步涉及是否应该建立强制婚检制度的问题。对于目前婚检制度上存在的规
24、范冲突,实务部门更是一片迷茫。黑龙江省母婴保健条例 生效后,黑龙江省卫生厅认为,根据条例,准备结婚的公民仍要接受婚前医学检查,除艾滋病等四项必须检验外,其他各项仍按照个人意愿,由新人自己选择。而黑龙江省民政厅则明确表示,目前还要按 婚姻登记条例 执行,不执行强制婚检。7问题在于因为 婚姻登记条例 未规定强制婚检,倘若婚姻登记机关强制主张婚检,公民有权依法提起行政复议或行政诉49南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)672 0 2 1年度中国十大宪法事例发布会暨研讨会举行,载明德公法网2 0 2 2年1月4日,h t tp:/w w w.c a l a w.c n/a r t i c
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