退役运动员就业法律地位研究--兼评新修订《体育法》第46条、47条之规定.pdf
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1、 第 卷 第 期体育科学研究,年 月 ,收稿日期:基金项目:国家社会科学基金规划项目“新就业形态集体劳动关系协调机制研究”(课题编号:)第一作者简介:谢天长(),男,福建长汀人,教授,法学博士。研究方向:社会法学、纠纷解决机制。:退役运动员就业法律地位研究 兼评新修订体育法第 条、条之规定谢天长,冯 彬(福建工程学院法学院,福建 福州;福建教育学院体育与艺术研修部,福建 福州)摘 要:退役运动员再就业面临较大的制度瓶颈,其根源很大程度在于缺少充分说明给予退役运动员制度优待的理论根据。理论上证成特定退役运动员符合就业困难人员的劳动法地位,就找到了给予退役运动员就业优待的理论根据并成为进行相应制度
2、设计的逻辑起点。落实新修订体育法第、条之规定,在法律上明确满足特定条件的退役运动员之就业困难人员地位,就能让这些退役运动员较为顺利地对接劳动法中明确的各种制度保障和政策优惠,并在现有制度范围内保障适格退役运动员的劳动法权益。关键词:退役运动员;就业困难人员;法律地位;就业促进措施中图分类号:文献标识码:文章编号:(),(,;,):,:;据国家体育总局统计,每年大约有 位退役运动员进入就业市场,不少运动员结束职业生涯后面临很大的就业困难。因此,不少专家学者和行政官员都在试图寻找一种可能的方式帮助退役运动员走出职业转轨困境。现有研究中,有些专家提出回归到给退役运动员安置工作的计划体制中,有的人寄望
3、于提高一次性安置费标准来满足退役运动员的未来生活需求。研究者多强调我国运动员的职业生涯是执行国家意志的过程,他们不同于自主投身于竞技体育的国外运动员。通常情况下专业运动员就是为了完成国家给予的任务而参赛,所以退役运动员的就业安置问题是一项带有社会公益性质的劳动权益保护问题。实际上,试图通过安置方式解决退役运动员的再就业问题已不符合我国的当下国情,在市场体第 期谢天长,等:退役运动员就业法律地位研究:制下各级政府也没有很多空间以行政命令方式批量为退役运动员安置工作。国家供养退役运动员终身不仅不符合“各尽所能,按劳分配”的社会主义分配原则,也不存在相应的理论根据、制度依据和现实可行性。另有一些专家
4、主张从安置及退役补贴、升学照顾、创业就业培训、社会保障等方面给予退役运动员一定的照顾,这无疑有助于退役运动员的创业、就业、升学、生计改善和伤残治疗等。所有这些研究,大都基于运动员参与体育项目的国家意志性来解释给予退役运动员特殊政策照顾的价值基础和正当性根据,却未提出或建构相应的法律制度,对相关政府部门难以形成可操作、可执行的约束。虽然体育法第 条规定:“国家对优秀运动员在就业和升学方面给予优待。”但该规定未能表明提供优待的制度基础是什么,也未能详细规定对符合什么标准的退役运动员给予怎样的就业和升学照顾,导致执行上存在不少困难,也无法与就业促进法劳动法等法律制度有效、合理衔接,即无法通过劳动法律
5、制度明确退役运动员的特殊就业人员地位,以及如何为退役运动员提供优待和提供何种标准的优待。本文的讨论旨在揭示对退役运动员实行各种优待政策的逻辑起点和制度基础,以及基于此的制度方案。当前退役运动员就业促进中的制度瓶颈 退役运动员安置和就业促进制度的嬗变退役运动员的安置和就业以 年为界分成两个阶段。年之前是依照关于招收和分配优秀退役运动员等问题的联合通知的精神,采取政府统分统包、计划安置的就业模式,即通过政府分配的方式确保运动员退役后能够获得一份“铁饭碗工作”,这一时期的退役运动员就业形势也相对乐观。随着 年上述“联合通知”的废止和 年关于进一步做好退役运动员就业安置工作的意见的出台,退役运动员采取
6、双向选择、自主择业和创业等多渠道再就业方式。从政策演进来看,我国退役运动员就业保障政策主体从单一转向多元协同,由政府单一管理趋于社会共同治理;政策内容从单纯安置到注重教育、人力资本等智力手段的长期培训;政策主题不断细化,政策执行、评价体系日益完善。不同的就业模式因所处的经济背景不同而有所不同,从“政府分配”到“市场选择”就业模式的转变,退役运动员的再就业之路并不顺利。目前,根据关于进一步加强退役运动员保障工作的通知()、关于进一步加强退役运动员文化教育和退役运动员保障工作的指导意见()等政策性文件,我国运动员的退役安置机制主要是一次性的经济补偿,一部分人通过升学推迟就业,极少数的优秀运动员依靠
7、政府安置在体制内就业,包括当教练、在相关政府机关或事业单位任职等。虽然政府安置的方式仍然存在,但通过这一方式获得工作岗位分配的退役运动员数量已大大减少,大部分退役运动员在领取一笔退役补偿款之后自谋职业。退役运动员走上社会之后,确有不少成功人士,但总体上退役运动员受限于自身的知识水平、专业能力以及运动项目的社会适应面等而面临很大的再就业困难。研究表明,退役运动员的受教育程度越高,就越容易融入社会。近年来,体育行政管理部门努力提供转型辅导与就业培训服务从而为退役运动员创造再就业条件。但运动员转型培训仍然存在着诸如培训时间过短、培训内容单一、针对性不强等问题,对运动员实现职业转换帮助不明显。应该说,
8、能够获得一定数额的退役补偿款已经是体育运动管理部门花了很大的力气、协调诸多行政部门才达成的,就业安置的各种政策措施也是国家体育主管部门多方协调争取来的,其主要的规范根据是关于进一步做好退役运动员就业安置工作的意见()、关于进一步加强退役运动员保障工作的通知()、关于进一步加强退役运动员文化教育和退役运动员保障工作的指导意见()等政策性文件。从规范类型上看这些文件不是部门规章,只是政策性文件,对地方政府的约束力不够,因而大大弱化了其执行效力。这种政策性文件所确立的措施往往被认为是权宜之策,难以形成对退役运动员安置、就业的坚实制度基础。退役运动员就业促进的政策主导模式运动员退役后的就业促进与保障问
9、题一直困扰着各级体育运动管理部门和广大运动员。一方面,关根据体育法第 条的规定,法律未体现专业运动员、职业运动员、业余运动员等类型之分,因此本文也未采用这一分类,而是根据运动项目的市场化程度和退役运动员个人的就业能力两个主要变量来考察如何实施针对退役运动员的就业促进。这在后文中会有具体阐述。体育科学研究第 卷:于退役运动员安置、升学等政策文件多以意见通知等形式下发,但这些规定无法纳入我国法制体系中,缺乏执行的法律刚性。另一方面,这些政策性制度安排存在很大的执行困扰,甚至出现难以执行或者不执行也可以的局面。究其原因就是这些政策与制度的执行更多地依赖于当地领导对这一问题的认识倾向和重视程度,有赖于
10、人为的协调与运作,而非建立在依法治理的层面。某个领导干部的职务更迭和不同领导在这一问题上的认识差异,乃至当下工作的缓急都会影响政策和措施的执行力度和程度。可以说,现实中对退役运动员群体重政策保护、轻立法保障的问题十分突出。全面依法治理退役运动员再就业的基础在于要有比较准确的认知和正确的定位,即退役运动员获得补偿的原由是什么,给予相关优惠或激励的基础又是什么,以及补偿和优惠的幅度与尺度是什么。这些问题之所以没有解决好,实际是对退役运动员的社会角色理解不深、法律定位不清所致,进而影响对退役运动员安置、就业促进的制度设计。只有建立一个比较健全的退役运动员安置和再就业的法律保障体系,把退役运动员所应该
11、享有的权利和应当履行的义务通过法律形式确定下来,在法律上体现对退役运动员再就业的优待和就业上的平等性,这才是保障退役运动员权益的基础。在运动员进入运动队之初,他们就签署劳动合同明定各方当事人的权利义务,特别是退役后的安置、升学和再就业等的具体办法,把对退役运动员的各项管理纳入法制轨道,从而依靠法律法规和合同来保障退役运动员的合法权益。落实退役运动员安置政策的法律根据不足运动员退役之后的出路大体有四种渠道:一是政府安置,在体育院系、体校、训练队、政府部门等机构中给予退役运动员安排工作。二是给予一定的经济补偿,目前主要根据运动员参加运动队的时间、运动成绩等综合计算确定一定数额的安置费,作为退役运动
12、员离开运动队走上社会之初的生活费用、发展资金。三是通过职业培训、劳动技能训练等丰富退役运动员的劳动技能,以及提供就业信息和就业服务,为其在就业市场中获得岗位提供相应帮助。四是给予退役运动员升学的特殊通道,即满足条件的运动员可以通过相对照顾的特殊升学渠道进入大学,通过完成学业并学习一定的文化知识和专业,获得相应的高等教育文凭,为下一步的就业、创业奠定基础。前已述及,这些政策措施并非根据法律法规来确定的,或者说上述文件中所确立的安置、补偿等措施,本身缺乏法律上的直接根据,法律并未明定这些制度方案以及背后的制度基础和理论根据。体育法第 条只是简单规定“国家对优秀运动员在就业和升学方面给予优待”,并未
13、明确退役运动员的安置问题,也未明确具体的优待范围、程度和期限等。理论上,对于“优待”的根据缺乏深入研究,缺乏说服力。就业促进法所规定的政策支持、公平就业、就业服务和管理、职业教育和培训、就业援助等方面,都未体现对退役运动员的“优待”。换言之,体育法第 条规定的就业优待政策,在就业促进法等相关法律法规中并未有相应的体现,实际就是缺乏法律法规的制度支撑,是在非法律化的框架内照顾退役运动员的再就业问题。退役安置政策与就业促进法律制度脱轨退役运动员要稳定地享受制度优惠,应该依照法律法规的规定而非政策规定,因为法律法规的稳定性和刚性大大强于政策。问题就在于,目前法律法规中缺乏能够对接退役运动员的具体制度
14、,就业促进法中规定的就业促进政策和优惠,退役运动员只能作为普通劳动者身份享受一般性待遇,不能依据该法“就业困难人员”的身份享受相关制度优惠,退役运动员作为一个就业特殊群体在劳动法律制度上并没有明确的定位。体育法未对退役运动员的再就业问题进行规定,就业促进法也没有把退役运动员纳入特殊保障的就业人群中,社会保险法及相关配套法律法规中缺乏对优秀运动员特殊社会保障需求的回应及相关制度设计。我国对退役运动员就业权利的保护整体上是通过政府政策来实现的,而且大部分只在计划体制下才能发挥作用,对退役运动员进行各方面制度优待的法律根据显得很不充分。相比之下,国家在支持退役军人创业就业方面具有较为完整的政策体系、
15、管理体系和服务体系,退役运动员创业就业支持体系则尚不健全。因此,只有明确退役运动员的法律定位,即明确退役运动员作为劳动法意义上的特殊就业群体,并纳入既有的再就业优待和社会保障的法律体系中,才能制度化地解决退役运动员的安置、再就业、社会保障等多方面的问题,才能解决退役运动员安置中的诸多困扰,才能很好地和既有的劳动保障、公平就业、就业服务、职业培训、就业援助、创业优惠、社会保险等各方面制度紧密对接起来,从而实现制度化、法律化的保障。可以说,明确退役运动员的就业困难人员身份第 期谢天长,等:退役运动员就业法律地位研究:和定位,是解决退役运动员安置、再就业优待、升学照顾的关键环节,也是对退役运动员进行
16、优待的制度基础和逻辑起点。退役运动员之就业困难人员地位的合法性证成 退役运动员之就业困难人员地位的现实基础竞技体育的残酷性在于,冠军只有一个,绝大多数的运动员只能永远停留在对冠军的向往之中而无法登顶。更为残酷的是,如果冠军是金字塔的塔尖,那这个冠军是以千百万名更低层次的运动员为塔基的,而且这个塔基还分成几个层次,即有很多处于不同水平、不同等级的运动员,支撑了这个冠军,托起他的辉煌。这些没能登顶的运动员不是他们不努力,而可能是因为天赋不足、运气不佳,或者其他偶发的原因导致其最终无法获得辉煌,成为了冠军的“垫脚石”。唐代曹松己亥岁中有这样的诗句:“凭君莫话封侯事,一将功成万骨枯。”封侯是如此,竞技
17、体育的冠军亦是如此,而且“体育冠军”的含金量,还取决于这个冠军的层级,各种世界冠军固然能够获得很大的回报,但亚洲冠军、全国冠军则是司空见惯,不会给运动员带来很大、很实际的利益。同样是世界冠军,奥运冠军比较容易受到政府和社会大众的关注与重视,其他专业比赛的冠军即使专业评价较高,但运动员个人获益未必很多。不同运动项目的世界冠军,又因职业化、市场化程度不同给运动员带来的效益差别很大。篮球、足球、网球等受众广、市场化程度高的项目,其世界冠军获得的经济效益就比较显著,其他项目就可能差距很大。事实上,绝大多数的普通退役运动员缺乏市场接受的一技之长,往往处于一个相对劣势的就业地位。竞技体育的特点决定了成名者
18、只有极少数的人,而我国现行的体育体制又把很多的人绑定在这个只有极少数人成功的通道上拼搏,在这个过程中固化了运动员的人力资本,并大大侵蚀甚至耗尽了运动员学习其他技能的黄金期,造成了退役运动员作为一个群体所呈现的特殊职业景象。造成这种困难景象的根源,主要还在于我国既有的体育体制。这个体育体制为国家赢得了很高的荣誉,但也造成退役运动员就业和生活双重困难等问题。退役运动员所面临的就业困境,主要原因并非退役运动员自身,而是体育体制,即外在的力量造成了退役运动员处于就业弱势的局面,并且这种弱势通过常态的学习和成长是不会出现的,即是不应得的。因此,退役运动员具备作为弱势就业群体的根据和理由,需要立法加以明确
19、,并为未来的制度设计、制度接力奠定根本理论基础。确立退役运动员“就业困难人员”地位的理论逻辑 基本根据:实质弱势造成就业困难确定某个劳动者群体是否属于就业困难人员,要看这些劳动者在就业能力方面是否处于实质弱势状态。这种弱势状态具体表现为:()自身就业能力不足,劳动能力欠缺,难以获得就业机会。比如没有劳动技术、缺乏从事实践工作的经验、见识短浅、受教育程度很低等。()参与社会就业的外部环境差,并缺乏改变自身困难处境的必要社会资源,比如身体残疾者、来自边远地区的进城人员、长期远离社会就业的家庭妇女等。()技术含量低的就业岗位,通常是肮脏、重体力、有毒、高危险、工作环境差、低报酬、工时长等的工作岗位,
20、比如绝大多数农民工所从事的岗位。()稳定处于低端岗位,没有职位提升的空间,无法获得培训机会,长期被固化在低级行业和岗位上,比如建筑行业中的力工。()制度上的权利无法享受,甚至被设定障碍来固化其低端就业的身份,优质行业、重要岗位上代表性严重不足,获得相对稳定和舒服的就业岗位极为困难,比如常见的“临时工”、残疾劳动者、失去土地的年长农民等。这些就业人员长期处于参与社会劳动的弱势地位,即可能永久性地处于这样的地位,或者需要相当长时间的努力才能改变弱势地位。这区别于一时一境的窘迫所造成的就业困难,比如灾区民众、因企业转产而失业的技术工人、金融危机中失业的银行管理人员等,他们可能因为行业困难或者个人际遇
21、不良而引起一时的就业困难。随着行业环境趋好、家庭困难状况改善、通过就业培训获得新技能后,他们仍然具有继续在原先行业就业或者从事新工作的能力。对这样的人群,政府可以进行就业帮扶,但不能当作就业困难人员来看待。主观无法避免:就业困难非因自身主观原因所致某个劳动者群体是否属于特殊就业群体还应参考一个重要标准,即应得标准,也就是说该劳动者群体处于弱势地位是否属于应得。如果一个劳动者群体的弱势地位是应得的,那么尽管他们处于弱势,但并不能被认定为特殊就业群体,只有当一个劳动者体育科学研究第 卷:群体的弱势地位属于不应得的时候,我们才能说这个群体属于特殊就业群体。对于何谓不应得,罗尔斯认为:“由于出生和天赋
22、的不平等是不应得的,这些不平等就多少应给予某种补偿。”由此可知,评定某个劳动者群体是否为就业困难人员,应考虑其在就业中的弱势地位是因何产生的,只有是该群体自身无法控制的客观因素,诸如年龄、性别、身体状况、社会客观状况、制度环境等所导致的弱势地位,才符合认定该劳动群体为就业困难人员的条件。申言之,认定某个劳动群体为就业困难人员的非主观因素包括两个方面:其一,自身无法控制的先天或后天的自然因素,如遗传、基因、生理现象以及意外事故等;其二,自身无法控制的社会环境因素,长期存在的社会歧视以及某些法律制度或长期政策的失当,比如我国的城乡二元结构导致的农民工问题、失去土地的年长农民、“正式工”与“临时工”
23、双轨用工体制问题。反过来说,如果有某类就业人群陷于就业困难之中,是由于他们的自身选择,比如宁愿选择乞讨也不愿参加社会就业,或者赋闲在家“啃老”也不愿意就业,或者拒绝参与培训和拒绝接受教育来获得新的劳动技能而导致无处就业,都视为自身原因造成的就业困难,而与社会环境无关。需给予特殊照顾才能改善或解决其就业困难某一劳动者群体是否具有应受特殊照顾性是构成特殊就业群体的一个重要标准,这可从歧视性原因和非歧视性原因两个方面予以考察。从歧视性原因上看,歧视(包括社会歧视和制度歧视)是造成某个劳动者群体处于实质性、长久性就业弱势地位的根本原因。所谓实质性、长久性就业弱势地位,是指该劳动者群体因生理上、制度上的
24、限制,造成相当长时间内无法改善的就业困难处境,比如残疾、年龄、生育等自然条件的原因造成就业弱势地位,或者因社会制度歧视(如“城乡二元结构”社会制度设计)而造成的就业弱势地位,就属于这种情形。对于这种弱势就业人群,必须通过政府特别就业政策和社会特殊照顾才能弥补其与非弱势群体之间在就业能力和就业水平上的差距,并通过长期努力才能消除造成其弱势地位的原因,逐步帮助他们顺利参与社会就业并获得相应的发展空间。从非歧视原因上看,有一些非歧视因素而处于就业弱势地位的人群也可以被认定为劳动法上的就业困难人员。比如应届大学毕业生和“临时工”群体,他们或因为缺乏工作经验而造成就业困难,或因为非歧视性的但不合理的“双
25、轨制用工”制度造成就业弱势,这部分就业人群一般没有受到就业歧视,因此谈不上所谓反歧视或落实平等就业权问题,纯粹是非歧视原因导致就业困难,这也可以被认定为就业困难人员。当然,我们也排除那些并非处于实质性、长久性弱势地位的就业困难者列入就业困难人员范围,比如艾滋病人、同性恋者、身高长相特别者,或因学历、血型、身高、籍贯而受歧视者,他们就业困难的实质因素并非弱势,而是受到歧视。只要禁止就业歧视,即通过有效措施消除歧视,给予他们平等参与就业竞争的机会,他们就能改善就业状况并获得相应发展,就不会处于弱势地位。退役运动员在就业中的弱势地位符合认定就业困难人员的理论逻辑运动员职业生涯的黄金期很短,虽然不同运
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