美国数据霸权的建构与法律应对.pdf
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1、第 卷 第 期太 平 洋 学 报,年 月 :冯硕:“美国数据霸权的建构与法律应对”,太平洋学报,年第 期,第 页。,“”,美国数据霸权的建构与法律应对冯 硕(上海政法学院,上海)摘要:数据霸权内嵌于美国的霸权体系之中,并沿着“制度价值”的框架展开建构。其既依托技术实力以控制者标准不断扩张数据主权,也借助对自由价值的输出推动数据的自由跨境,在维护本国数据安全的同时不断染指他国数据。对此,其他国家在同美国的合作与博弈中形成以防御为导向的法律工具,通过数据本地化和权利化维护利益。面对美国的数据霸权,中国应发挥国际法的规制功能,在强调数据主权的地域标准基础上综合利用国际硬法和软法,以人类命运共同体思想
2、为指引,促进数据领域的合作共进。关键词:数据霸权;数据主权;数据跨境;国际法治;经济制裁中图分类号:文献标识码:文章编号:()收稿日期:;修订日期:。基金项目:本文系上海市教育发展基金会和上海市教育委员会“晨光计划”项目“上海打造国际仲裁中心的难点与路径研究”()、年上海政法学院青年科研基金项目“国际商事仲裁数字化及中国应对研究”()的阶段性研究成果。作者简介:冯硕(),男,山东济南人,上海政法学院国际法学院讲师,法学博士,主要研究方向:国际经济法、国际仲裁。作者感谢太平洋学报编辑部匿名审稿专家提出的建设性修改意见,文中错漏由笔者负责。“西北工业大学遭美国 网络攻击事件调查报告(之一)”,国家
3、计算机病毒应急处理中心网,年 月 日,:。“美 国 为 何 会 攻 击 中 国 的 地 震 监 测 中 心?”央 视 新 闻 网,年 月 日,:。习近平:“高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗 在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告”,人民日报,年 月 日,第 版。年 月 日,中国国家计算机病毒应急处理中心明确 年 月 日西北工业大学遭受的网络攻击系美国国家安全局()“特定入侵行动办公室”发起。年 月 日,武汉市地震监测中心也疑似遭到美国情报机构的网络攻击被窃取数据。这均揭露了美国长期窃取他国数据的行径,既严重威胁了我国国家安全,更引发国际社会对美国数据霸权的
4、关注与担忧。党的二十大报告指出要健全国家安全体系,强化包括数据在内的各领域安全保障体系建设,健全反制裁、反干涉、反“长臂管辖”机制,完善国家安全力量布局,构建全域联动、立体高效的国家安全防护体系。年 月 日颁布的中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见更明确强调要反对数据霸权。因此,本文首先在美国霸权体系框架下挖掘其建构数据霸权的原因与路径。同时,也聚太平洋学报 第 卷焦其他国家对美国数据霸权所做出的法律应对,明确当前各国在数据治理法律体系构建中的差异与共识。在此基础上,笔者将试图从中国立场出发在国际法的层面探寻规制美国数据霸权的路径,实现国际法所倡导的合作共进。一、美国数
5、据霸权的建构理路:“制度价值”体系的延伸 美国谋求数据霸权是维系霸权体系的逻辑延伸,符合其主导世界格局的利益诉求。美国数据霸权建构既基于其在网络空间领域的技术实力,也渗透着霸权体系建构中形成的价值理念,成就了一个制度与价值相互配合的权力体系。数据霸权体系:美国维系霸权的逻辑延伸冷战后美国成为唯一的超级大国,并建构起一套符合其利益的霸权体系。“霸权”一般被视为一种地位或状态,表现为一个强国控制或主导着体系中其他国家的状态,其需要依靠一套体系保障国际秩序的稳定和利益格局的平衡。二战后美国便意图建构一个“核心半边缘边缘”的依附结构,其中半边缘与边缘国家的利益不均等地向核心国家输送,成就了美国的霸权地
6、位。在该结构中,以国际法为主的规则体系成为支撑其存在和发展的工具,美国通过各类条约实现并维护着利益,借助条约义务与责任将他国捆绑于这套体系。美国霸权体系的形成既有赖于以自由为核心的价值理念输出,也仰仗于对各种政治、经济甚至军事手段使用中形成的制度。在价值理念上,尽管美国以多元民族融合的移民国家为底色并倡导所谓的开放、多元和言论自由,但其从建国伊始便将反对公权介入和维护个体自由的理念奉为圭臬。即使在自由主义同保守主义的政治博弈中,该理念仍是不可撼动的价值底线。也恰是在以自由为核心的个人权利观驱使下,美国在参与国际事务中希冀于建构所谓的“自由世界”。在制度上,美国在经济领域形成“贸易科技金融”相互
7、支撑的世界体系,其依靠贸易推动科技发展,并将科技优势转化为贸易优势以拥有金融优势,而金融优势能不断巩固科技优势转过来又强化贸易优势。在政治领域美国则通过“暴力盟友规则”相互支撑的体系,构建以军事实力为后盾和政治盟友为联系的支配体系,压制威胁其霸权的不稳定因素。但美国建构和维系霸权的过程并非一帆风顺,年代的经济大萧条一度阻碍了美国霸权体系的建构,年代的布雷顿森林体系崩溃和 年金融危机更令其战后建立的霸权体系产生衰落迹象。在 世纪的两次危机中,美国均凭借相对稳定的科技体制和富有活力的创新精神,迅速找到了新的力量增长点。故在 世纪的霸权衰落中,美国便看中了数据在数字经济时代的基础性和重要性,意图通过
8、综合利用政治、经济与科技等多领域优势增强对全球数据的控制和规则的主导,将之纳入美国霸权体系并通过法律加以固化。特朗普()政府时代高举“美国优先”的政策,对以中国为代表的新兴国家展开法律战,在数据领域的动作更趋于强悍和频繁。其率先在贸易与投资领域对以字节跳动为代表中国企业发难,以国家及公民数据安全为由禁止 在美运营。同时,美国执法与司法机构也频繁向脸书、谷歌等美国企业施压,要求其交出掌握的他国数据。该过程中美国按照资本的逻辑重塑市场预期,对高阶、低阶数据建构两种截然相反的价值规制体系,既严格限制技术数据的出境或按照市场原则征收高价许可费,又对于资源型的个人数据主张自由流动原则,限制他国政府对数据
9、流动实施监管。与经贸领域围绕数据展开的制裁手段相,:,王辑思:“美国霸权的逻辑”,美国研究,年第 期,第 页。强世功:“天下一家世界帝国:深度全球化与全球治理的未来”,东方学刊,年第 期,第 页。第 期 冯 硕:美国数据霸权的建构与法律应对似,在金融领域美国更加大了有关数据的审查力度。战后美国建立以美元为国际货币的金融体系铸就了金融霸权,既依靠美国庞大的金融市场吸引各国企业赴美上市融资;也借助环球同业银行金融电讯协会管理的国际资金清算系统()等把控全球金融数据交换通道,令美国的金融法律产生全球效力。近年来,美国证券交 易 委 员 会()日益关注上市企业在信息披露中的数据安全,借助金融监管手段不
10、断染指别国企业的数据运营。这种带有定向制裁意图加强行政和司法对经贸和金融活动的干预,既控制了外国获取美国数据的通道,也加强了其对他国数据的搜集力度。拜登(,)上台后继续维系数据霸权并与中国等新兴国家展开竞争,借助立法、执法等方式重塑科技产业供应链体系并加强对竞争国家的联盟制裁,以维持美国科技产业的绝对优势。立法上,其以中国为靶向将诸如迎接中国挑战法案无尽前沿法案等涉及美国科技发展的法律议案合并为美国创新与竞争法,希冀扩大美国在科技领域的优势,强化在全球获取数据的技术实力。同时,拜登政府不断加强对信息与通信技术和服务供应链的安全审查。一方面,其以国家安全为名严格限制境外资本和实体进入美国科技市场
11、,防范外国实体染指美国数据。另一方面,其明确将涉及包括中国在内的“外国对手”拥有、控制或受其管辖或指示的人设计、开发、制造或提供的 的交易纳入有关法规安全审查的范围,严格监管相关实体对数据的使用。这限制了外国实体进入美国科技市场并接触数据的可能,斩断了由其一手建立的全球科技产业供应链,在维系数据霸权的同时防止其他国家威胁美国的科技优势。另外,美国借民主之名维护科技霸权。打造“芯片联盟”“清洁网络”等科技“小圈子”,给高科技打上民主、人权的标签,将技术问题政治化、意识形态化,为技术封锁他国寻找借口。所以,在美国维系霸权的进程中,建构数据霸权已成为当前的重点,采取的相关措施中法律也成为重要的工具。
12、其渗透着美国霸权体系在制度和价值两方面的意图,并集中体现在以数据控制标准扩张数据主权和以数据自由流动建构数据流通模式两方面。数据控制标准:基于科技优势的主权扩张主权是国际法的核心概念,美国霸权体系的建立绕不开对自身及他国主权的处理,对数据主权的界定也构成数据霸权体系的基础。尽管主权在概念上长期处于模糊状态并伴随时代发展呈现出不同样态,但其“对内最高”“对外独立”的属性却在国际法上被普遍认可,并逐步衍生出主权平等原则。主权与霸权在理论上存在关联,主权是经由国际法确认的权力并主要以属地为界限,界限以内的国家活动往往能得到国际法的认可。超出界限的权力则会侵犯他国主权并可能构成霸权,这便会遭受他国及国
13、际社会的批评与反对。虽然国际法强调主权独立与平等,但随着全球化加速,主权的“对内最高”和“对外独立”似乎在某种程度上阻碍了全球化。在经济领域,如何以弱化主权的方式推动经贸一体化,成为这个时代国际法学者所探索的命题。约翰杰克逊()就认为主权所涉及的真正问题是国家如何分配权力,根据不同的事项可以将主权分解为具体的权力,然后思考如何正确地分配,故主权会随着经济的全球化经由国“,”,:,“”,:“”,:“美国的霸权霸道霸凌及其危害”,人民日报,年 月 日,第 版。英劳特派特修订,王铁崖、陈体强译:奥本海国际法(上卷第一分册),商务印书馆,年版,第 页。太平洋学报 第 卷家进行让渡。恰是基于该理论,美国
14、凭借强大的经济实力开始通过缔结条约的方式促使各国让渡主权,进入到其所设计的国际体系中。这在某种程度上构成了对半边缘和边缘国家主权的侵蚀,使美国主权超越属地和传统国际法的束缚在全球无限扩张,为其各领域霸权的建构奠定基础。随着网络空间的出现,美国依旧想要沿着现行制度的惯性,实现对包括数据在内的全球网络空间资源的掌控。故其需要明确一种符合美国利益的网络空间主权理论,这便包括对数据主权的界定。数据主权强调的是国家对数据和与数据相关的技术、设备、服务商等的管辖和控制。作为互联网诞生地,美国长期在网络技术和设备方面占据优势,并形成了对全球互联网的控制。数据依靠网络传输,域名系统则是互联网运行的基础,其中,
15、根服务器()是整个域名系统的核心支撑点。互联网产生以来,支撑全球域名系统的共有 台根服务器,其中主根服务器位于美国本土,其余 台服务器有 台位于美国,台位于美国盟友(英国、瑞典、日本)的境内。同时,在域名分配上目前主要由“互 联 网 名 称 与 数 字 地 址 分 配 公 司”()负责。虽然这是一家位于美国的私营机构,但实际上仍被美国政府主导,故美国控制着全球的数据传输通道。在设备与服务层面,一国对互联网的控制力关键在于其是否掌握着以创造、控制及信息沟通为基础的电子和计算机资源,包括硬件基础设施、网络、软件及人类技能等。自互联网诞生以来,整个互联网技术几乎全部缔造于美国。无论是支撑计算机运行的
16、芯片等硬件制造,还是以、和 为主的操作系统,无不由美国公司创造并控制。所以,无论计算机设备位于全球何地,美国依旧对数据设备保持着控制。另外,以苹果、微软及谷歌为代表的美国互联网公司长期垄断互联网产业,并在全球不断开疆拓土,掌握着数以亿计的数据,成为美国建构并维护数据霸权的重要依托。基于对数据终端和通道的绝对控制,美国始终想要打破现实层面以地域疆界为边界的主权范围,将网络空间打造成为一种“全球公域”强调其公共属性,为美国扩张主权提供可能。在此基础上,美国进一步强调国家依旧对数据享有控制权,数据主权边界的划分则应以数据控制者为标准。即数据控制在哪国设备手中,该国便可对该数据行使主权。基于此,美国制
17、定的澄清域外合法使用数据法案(简称“云法案”)就强调,无论数据存储于何地,只要数据由美国主体所控制则美国便有权获取,相关主体也有义务提供。在美国控制数据终端设备和传输通道并依托大型互联网公司覆盖全球的背景下,这无疑宣告了美国享有对全球数据的主权,否定了他国主权并成就了美国的数据霸权。因此,尽管主权崇尚“对外独立”,但现实却是大国凭借实力对他国进行主权侵蚀。战后的美国通过条约迫使他国让渡主权,实现了对全球的控制而建构霸权。在互联网这一新兴领域,美国更凭借技术优势掌控了全球数据设备终端和传输通道。其将数据控制者作为确定数据主权的标准彻底打破了他国的主权疆域,奠定了数据霸权的基础。数据自由流动:基于
18、自由价值的理念宣扬美国将网络空间打造成全球公域并以控制者标准扩张数据主权的做法,会招致其他国家基于主权利益的反对,成为其建构数据霸权的障碍。故美国再度借助自由价值理念开始对外输出,意图创建所谓的“数据自由王国”以突破他国的防线。战后美国始终以自由价值为遵循进行对外 ,“:”,孙南翔、张晓君:“论数据主权 基于虚拟空间博弈与合作的考察”,太平洋学报,年第 期,第 页。吴则成:“美国网络霸权对中国国家安全的影响及对策”,国防科技,年第 期,第 页。第 期 冯 硕:美国数据霸权的建构与法律应对价值输出,尤以经济领域倡导放松国家经济管制推动贸易与投资等自由化为典型。例如在经贸领域,美国借助比较优势理论
19、倡导各国基于自身禀赋进行生产分工,通过合作建构全球产业链实现各自的利益。也正是在这套话语范式下,美国极力鼓吹自由贸易,说服他国沿着其设计的国际贸易体系调整产业,通过缔结多边条约的方式搭建起以世界贸易组织()为核心的国际经贸体系。在美国借助某些话语范式加速经济全球化的基础上,其也推动一种以“非国家化”“标准化”“趋同化”和“一体化”为特征的法律全球化,深刻影响着各国的法律制度构建。尽管借助国际法向国内法渗透推动规则一体化的模式促进了各国的经济发展,但这种所谓的法律全球化却暗含着一种对美国利益与规则的贯彻,成就了一种美国法的全球化或各国法律的美国化,成为美国维系霸权的重要支撑。以倡导自由价值为核心
20、形塑相关国际规则并促使其他国家缔结条约的方式,成就了美国在经济领域的霸权,故其仍想要在数据问题上沿用该路径。美国认为数据尽管会涉及到个人隐私及国家安全等,但作为数字经济时代的核心资源,它的商业价值更为凸显。故在美国的数据治理体系中,其倡导“小政府大市场”的自由主义经济模式。一方面,通过宪法和单行法不断限制行政权对数据的干预,为数据的全球流动消除公权障碍;另一方面,也尊重私法自治,推动各方基于自身利益诉求制定合理的数据流动规则,赋予私主体在保护个人权利和创造商业价值之间更大的选择权。秉持自由的价值理念,美国在与数据有关的条约中也强调对他国政府的限制,极力推动数据的自由跨境。一方面,美国始终强调数
21、据作为一种经济要素涵摄于现行国际经贸规则中。尤其在 等多边自由贸易体制下,各国都应秉持贸易与投资自由化的理念减少对数据跨境的限制,否则便可能成为一种数字贸易的保护主义而带有“非法性”。另一方面,面对 的停摆和美国愈发难以对其掌控的现实,美国另起炉灶开启了对新型双边及多边经贸条约的起草与谈判,贯彻着数据自由跨境的立场。年美国加入跨太平洋伙伴关系协定(简称)谈判,促使 数据跨境规则走向自由化。要求缔约方不得强迫本国公司在计算服务中采取本地化策略,禁止要求公司向本国个人转让技术、生产流程或专有信息等。并且在数字贸易方面坚持非歧视原则并取消贸易壁垒,不得以超出协议的必要措施阻碍数据跨境传输。尽管最终美
22、国并未加入,但作为 继承者的全面与进步跨太平洋伙伴关系协定延续了数据自由跨境的立场,显现出美式数据跨境规则的影响力。在美墨加协定()中,美国更直接禁止一切将计算设施放置于一国境内或使用一国境内计算设施的本地化要求,保证北美经贸活动中数据跨境的充分自由。数据自由跨境看似延续了美国自由经济模式,实则将美国在传统经济领域的霸权延伸至数据领域。如前所述,美国掌控着全球数据终端和传输通道,在数据获取和使用方面具有绝对优势。各国政府通过行政手段限制数据跨境会弱化美国获取全球数据的能力。故只要通过条约等工具要求缔约方允许数据自由跨境,便能够继续维护美国的利益并强化其数据霸权。该理念内嵌于美国的数据霸权体系中
23、,成为侵蚀他国数据主权并扩张本国主权的有力说辞,车丕照:“中国的法律大国地位问题”,上海政法学院学报,年第 期,第 页。,:,张文显:“与中国法律发展”,法制与社会发展,年第 期,第 页。高鸿钧:“美国法全球化:典型例证与法理反思”,中国法学,年第 期,第 页。沈伟、冯硕:“全球主义抑或本地主义:全球数据治理规则的分歧、博弈与协调”,苏州大学学报(法学版),年第 期,第 页。谭观福:“数字贸易中跨境数据流动的国际法规制”,比较法研究,年第 期,第 页。,太平洋学报 第 卷保障了数据霸权的建构。因此,美国数据霸权的建构内嵌于现有的霸权体系之中,并依托实力沿着“制度价值”的方式持续推进。美国基于对
24、数据终端设备和传输通道的绝对控制,以数据控制者为标准划定数据主权范畴,意欲突破主权的地域界限打造数据公域。在此基础上,美国更鼓吹数据自由跨境的价值理念,借助条约等极力限制他国对数据跨境的干预,保证其能够合法地获取全球数据。但在面对他国获取美国数据时,美国则借助贸易、科技与金融等领域的法律工具,强化对相关国家和企业的干预,以防他国染指本国数据而威胁其数据霸权,凸显双重标准。二、应对数据霸权的法律措施:大国博弈中的数据策略 战后美国在各领域的霸权严重损害了其他国家的利益,更威胁着国际法倡导的公平与正义,阻碍了世界各国的共同发展和利益共享。围绕霸权的博弈主要寓于大国之间,面对美国再度对数据领域的染指
25、,包括欧盟、中国及俄罗斯在内的大国纷纷围绕数据展开规则构建,以期综合利用国际法和国内法应对美国的数据霸权并与之展开博弈,这也为其他国家提供了路径借鉴。合作与博弈:以防御为导向的法律应对长期以来,欧盟、俄罗斯和中国与美国之间存在竞争,也是美国维护霸权所必须关注的对象。面对美国的数据霸权嵌入到全球数字经济发展中,它们既需要基于经济利益与美国展开数据领域的合作,也不得不采取相关法律措施与美国进行博弈以防范数据霸权的侵蚀,呈现出合作与博弈交织的样态,并凸显出一种防御的姿态。美欧作为长期的盟友,双方在各领域的利益交融并合作深入。但在欧盟数据规则的形塑中,其很早就将美国认定为数据保护不充分国家,这引发了美
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