论帮助信息网络犯罪活动罪司法适用之限缩.pdf
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1、法律经济研究D O I:1 0.3 9 6 9/j.i s s n.1 0 0 3-0 9 6 4.2 0 2 3.0 5.0 0 5论帮助信息网络犯罪活动罪司法适用之限缩古瑞华1,周心怡2(1.信阳师范大学 法学与社会学学院,河南 信阳4 6 4 0 0 0;2.中国政法大学 刑事司法学院,北京1 0 0 0 8 8)摘 要:近年来,网络犯罪及其帮助行为发生异化,相关司法解释随之发布施行。在此背景下,网络犯罪主体日趋“平民化”,立法执法系统呈现“松绑化”,帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用大幅扩张。这不符合刑法理论的内在逻辑,也无法回应司法实践的需求。对此,应该强化“明知”的罪责自负属性以及被
2、帮助行为的严格构罪属性,对本罪的司法适用进行限缩。关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;帮助行为正犯化;明知;中立行为 O S I D:中图分类号:D 9 1 4 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 3-0 9 6 4(2 0 2 3)0 5-0 0 2 6-0 6 一、问题的提出为应对逐渐异化的网络犯罪及其帮助行为,中华人民共和国刑法修正案(九)(以下简称 刑法修正案(九)增设了第2 8 7条之二 帮助信息网络犯罪活动罪1。本罪在设立初期的适用率并不高,案件数量屈指可数。然而,近年来,这一状况发生了巨大变化。根据最高人民检察院发布的2 0 2 2年全国检察机关主要办案数据,2 0 2 1年全国检
3、察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪的人数达1 3万人,是2 0 2 0年的9.5倍,仅次于危险驾驶罪和盗窃罪,本罪已成为第3大罪名。此外,结合裁判文书网的数据统计和 相 关 学 者 的 实 证 分 析 可 知,从2 0 1 6年 到2 0 1 9年,被宣判构成本罪的数量很少,分别为3件、2 0件、2 2件与8 6件。但从2 0 1 9年起,特别是 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称 解释)施行后,本罪的宣判数开始呈现出井喷式的增长,2 0 2 0年与2 0 2 1年分别为26 0 7件与72 4 5件,到了2 0
4、2 2年底,这一数量甚至达到了96 5 1件2。由此可见,帮助网络信息犯罪活动罪的司法适用正在大幅扩张。本罪司法适用的扩张带来了诸多问题:一方面,本罪适用的泛化源于对网络帮助行为不加限制地入罪,这会加重网络服务提供者的负担,阻碍其自由经营,进而可能制约网络技术和网络服务产业的发展3。另一方面,从理论角度分析,本罪帮助行为正犯化的立法模式降低了网络帮助行为的入罪门槛,相关司法解释还对构成要件进行了软化处理,这都意味着本罪在立法层面具有很强的包容性,如不妥当适用,极有可能沦为口袋罪。对此,实务界和理论界多持质疑与担忧之态。为了解决上述问题、降低本罪因司法扩张而带来的负面效果,应对其适用进行一定程度
5、的限缩,这具有理论与实践的必然性。从理论上看,在立法较为扩张的背景下,司法便不能过于激进、泛化;从实践角度看,上述办案数据显示,检察院对大量涉嫌本罪的学生和未成年人都做了不起诉决定,不诉率接近9 0%。可见,限缩本罪的司法适用已成为实践趋势。因此,欲解决本罪适用问题,妥当划定处罚范围4,应深入研究其司法扩张的成因,从“明知”与被帮助行为的角度着手,细化解释与认定标准,限缩其司法适用空间。二、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用泛化之成因结合上述实务数据和实证分析不难发现,帮助信息网络犯罪活动罪司法适用泛化主要表现在两个方面:其一,网络犯罪及其帮助行为的数量和主体增多,导致本罪的规制对象增多,规制需求
6、变大;其二,立法和执法系统从不同侧面加强对网络帮助行为的收稿日期:2 0 2 3-0 6-1 8基金项目:北京市社会科学基金规划项目(2 1 F X B 0 0 9)作者简介:古瑞华(1 9 7 8),女,河南修武人,博士,教授,硕士研究生导师,研究方向为刑法学。62信阳师范学院学报(哲学社会科学版)J o u r n a l o fX i n y a n gN o r m a lU n i v e r s i t y第4 3卷 第5期 2 0 2 3年9月 (P h i l o s.&S o c.S c i.E d i t.)V o l.4 3N o.5S e p.2 0 2 3规制,入罪数
7、量增加。究其原因,就规制对象而言,随着网络科技发展、黑客技术传播以及网络犯罪门槛降低,犯罪主体日趋“平民化”,犯罪数量相应增多5;就规制主体而言,立法通过帮助行为正犯化肯定了网络帮助行为独立的可罚性,进而为执法松绑,降低了规制标准,增加了入罪数量。(一)规制对象:网络犯罪主体“平民化”在信息网络时代,黑客技术传播迅速,网络犯罪的技术门槛降低,即便是普通民众,也能轻松入门。就此而言,该类犯罪及其帮助行为的主体日趋“平民化”和“全民化”。涉案主体除了上述的学生和未成年人,还有大量知识水平不高的底层群众、无业游民和边缘人物。他们大多法律意识淡薄、防范意识不强,往往出于赚取快钱、贪图蝇头小利的目的,实
8、施了相关的帮助行为。在日常生活中,大多数人都离不开网络,稍不留心,便可能为网络犯罪提供了帮助,成为共犯。此外,网络犯罪往往呈企业化经营、流水线作业的态势,犯罪的组织化程度高,不仅涉案行为人和被害人众多,而且跨地域、跨国境,这就必然导致本罪被追诉人员的总量庞大。在网络犯罪行为方式不断“更新迭代”的背景下,网络帮助行为也逐渐发生异化,其在网络犯罪链条中越来越居于中心地位,起到了愈发关键和不可替代的作用。这主要体现为:对于涉及人员较少、利益链条较短的网络犯罪而言,帮助者与网络犯罪实施者间的交流沟通相对频繁、紧密,前者对后者的帮助和促进作用自然不言而喻。而对于涉及人员众多、利益链条较长的网络犯罪情形来
9、讲,帮助者与尾端行为人的联系因人员众多、逐级传达而被层层削弱,不论是在行为层面还是在心理层面,二者之间的同一性都较弱,但这却丝毫不影响帮助者对行为过程和犯罪结果的促进作用。相较于传统的中立帮助行为,这种网络中立帮助行为往往具备更加严重的社会危害性1。因此,“源头治理”和“打早打小”的网络化刑事政策已成为公认的治本之策。众多观点认为,要想有效治理该领域的犯罪,必须精确把握网络帮助行为的本质和发展趋向,用“网络思维”来指导刑事立法和司法,贯彻“源头治理”的原则,加快构建制裁网络犯罪的刑法反应机制。只有对该类行为重拳出击,才能有效铲除电信网络犯罪和网络黑灰产业的基础与温床6。就此而言,规制对象数量庞
10、大,自然会导致本罪司法适用的泛化。然而,对于学生、未成年人及边缘人物这类群体而言,他们大多主观恶性不大,再犯可能性也很小,实际上没有必要对其施以全面、严苛的惩罚。如果对于所有的网络帮助行为都不加区分地予以严惩,不仅会抑制科技发展活力,而且会产生大量的误判,有违刑法谦抑、最后手段之原则。(二)规制主体:立法执法系统“松绑化”从本罪规制主体的角度看,网络犯罪及其帮助行为发生异化,立法和执法系统都对此做出了相关回应。从中传递出的一个信号:为刑法规制网络帮助行为松绑。首先,在立法层面,自 刑法修正案(九)增设本罪以来,关于本罪的性质和解释适用,学界一直聚讼纷纭,主要涉及帮助行为正犯化说、量刑规则说、累
11、积犯说等学说。应肯定帮助行为正犯化说的适用性。面对逐渐异化的网络犯罪及其帮助行为,传统共犯理论显得捉襟见肘。而本罪的设置可以通过对帮助行为予以正犯化,使构罪挣脱传统共犯认定需要双向犯意联系的要求,肯定了网络帮助行为具有扰乱网络监管和社会管理秩序等独立的不法内涵,赋予其独立的可罚性。换言之,本罪采用了帮助行为正犯化的立法模式,在降低网络帮助行为入罪门槛的同时,确立了网络中立帮助行为全面的可罚性。并且本罪的处罚规则也是一种例外规定,使得本罪突破了传统帮助犯正犯化的处罚原则7。从这一角度来看,立法也为执法松绑,使执法机关得以挣脱传统共同犯罪理论的约束,从而更加积极地对网络犯罪及其帮助行为进行追诉。此
12、外,司法解释的制定也对本罪在司法适用上的泛化起到了推动作用。以 解释 为例,其规定了对“明知”推定的具体规则、对“情节严重”宽松的认定路径;在实体上突破了法律规定,把“被帮助行为无法查证达到犯罪程度”的情形纳入进来;还在程序上将被帮助行为扩张到了可以确认为犯罪、但相关人员因特殊情况而未被追究刑事责任的情况。在“立法模式降低犯罪门槛”与“司法解释细化入罪规则”的双重推动下,本罪的认定变得简便、清晰,这也直接推动了本罪名适用的泛化。其次,执法层面的侦查和侦办力度也在不断加大,这也意味着对本罪的规制强度增大。近年来,“断卡行动”对涉及两卡的犯罪行为重拳出击,越来越多的网络帮助行为也开始被作为犯罪处理
13、8,这推动了本罪起诉和查办数量的增长。此外,犯罪黑数对犯罪数量的统计也有着重大影响。犯罪黑数大,就意味着许多潜在的犯罪虽已发生,但因种种原因未予记载,而实际的犯罪数量却要远超于所统计的。如果侦查力度加大,犯罪黑数便会减少,相应的,犯罪数量也就增加了。由此可见,立法和执法都为全面规制网络帮助72古瑞华,周心怡.论帮助信息网络犯罪活动罪司法适用之限缩行为提供了便利条件,这就相当于为刑法追诉本罪进行了“松绑”。在立法和执法都较为扩张的情况下,司法层面便不能过于激进,应当确立“立法扩张司 法 限 缩”的 模 式,以 平 衡 网 络 空 间 的 自 由 和安全9。三、对本罪司法适用进行限缩(一)强化“明
14、知”的罪责自负属性帮助信息网络犯罪活动罪的入罪要求行为人在主观上对于他人实施网络犯罪系“明知”。欲限缩本罪在司法层面的适用,首先应当对“明知”进行限定,强化“明知”的罪责自负属性。1.“明知”的内涵应体现罪责自负属性在理论上,“明知”可以分为以下3种类型:其一,确切知道。这是指行为人非常明确地知晓所帮助的对象在利用信息网络实施犯罪。其二,应当知道。这是指基于一般人所应遵守的注意义务,结合行为人的具体行为样态进行分析,如果其应当意识到帮助行为的法益侵害性,仍放任结果的发生,那么就能够认定其主观上“明知”。这是一种推定明知,解释 第1 1条即列举了6种相关情形。其三,知道可能。这指的是行为人知道自
15、己的行为可能会被他人利用从事违法犯罪活动,仍放任结果的发生,属于间接故意。对于如何确定“明知”的内涵,理论界和实务界做法不一。实务界采取的是前两种解释方式,通常将“明知”解释为“确切知道”和“应当知道”,即仅将“确切知道”和“应当知道”两种类型纳入“明知”的范畴1 0。在理论界,有观点将“明知”限制为相对具体的认知,但不要求达到明确知道的程度,也不能解释为泛化的可能性认知1 1,1 2。也有学者将本罪的主观要件划分为“明知且促进型”和“明知非促进型”,提出将“明知”限定为“明知且促进型”,否认“明知非促进型”这一中立帮助行为的可罚性1 1。此外,还有一种观点认为,“明知”应当是一种现实的认识,
16、而不包括潜在的认识1 43 4 7,仅限于“明确知道”和“有理由知道”1 5,而不包括“应当知道”1 6。以上观点为本罪的限缩适用提供了各种路径。但遗憾的是,从目前的司法实践来看,它们发挥的作用甚微。原因在于,这些标准不是过于宽松,加大了行为人所需承担的责任,就是过于严苛,大幅提高了入罪门槛。总之,都未能很好地贯彻罪责自负的原则,也就无法达到合理限缩本罪司法适用的效果。关于“明知”的判断方法,最高人民法院关于“明知”推定的理解与适用中有较为具体的规定1 71 5 7-1 5 8。应当结合上述规定,慎重考虑“明知”限缩的程度,强化罪责自负属性。具体来说,应将“明知”理解为“确切知道”,并将“应当
17、知道”视为“确切知道”的下位概念,从证据推定的实然角度对其进行理解。“应当知道”不是认定过失犯的主观预见规则,而是故意犯的心理认定路径,其本质为推定的故意,根基在于刑事推定,应当遵循推定的基本规则1 8。换言之,在形式上,仍将“明知”限定在“明确知道”的范围内,但若综合各类证据能够推定行为人是明确知道的,那么仍可做出“明知”的认定。之所以避开“应当知道”的表述,是因为学界通常认为,“应当知道”意味着行为人事实上并不知道,若在该状态下实施了相关行为,归根结底还是一种过失,如果将其纳入故意犯的“明知”范围内,有违刑法的基本原理,也不符合罪责自负原则。然而,在实践中确实存在着应对行为人予以定罪量刑,
18、但又无法证实其主观上“明知”的尴尬情形。因此,为了有效规制犯罪,同时确保刑法理论的逻辑贯通性,落实罪责自负原则,确立上述证明意义上的证据推定规则是较为合适的,规定仍然保留了“应当知道”的核心内核,同时替换掉了“应当知道”这一文不对题的空壳概念1 9。2.“明知”的说理应彰显罪责自负属性关于“明知”认定的第二个问题是,在目前的司法实务中,许多裁判文书并未对“明知”的认定进行阐述、说理。如上所述,“明知”类型繁多、标准不一,理论界尚未达成共识,实务界也就缺乏统一的操作标准,裁判者往往凭借经验、常识和内心确信进行判断。由于这类依据并未量化,因此难以形成文字性说理并体现在裁判文书中。经过对相关判决书样
19、本的分析,不难发现,判决书在认定“明知”时的表述都为“主观心态”+“客观行为”的模式,而大量文书的主观心态描述都为“被告人明知 他人利用信息网络实施犯罪”,或“实施违法犯罪活动”;客观行为描述也不外乎“仍为其犯罪提供帮助”,或者仅仅将帮助的工具和行为方式进行了简要说明。也就是说,判决书并未就如何认定被告主观上系“明知”进行详细的说明,省去了“明知”认定的依据和过程,仅对法条的罪状进行了简单重复。这说明实务界对帮助信息网络犯罪活动罪“明知”这一核心、关键构成要件的处理并不规范,甚至略显随意,架空了罪责自负这一原则。因此,对本罪进行限缩可以从这一角度切入,要求司法机关在认定“明知”时予以充分的说明
20、,在裁判文书中进行详细的论证与说理。具体而言,可以从“明知”的认定标准、“明知”的类型以及“明知”的认识程度等方面进行阐述,将被告人的行为、责任与罪名一一对应起来,实现逻辑贯通,彰显罪责自负。82第4 3卷 第5期信阳师范学院学报(哲学社会科学版)2 0 2 3年9月3.“明知”的反证应激活罪责自负属性相关司法解释和意见都采取了列举的方式对“明知”进行具体说明,只要行为人具有特定情形之一的,就可能被认定为“明知”。但需特别注意的是,上述3个文件都确立了证据的除外规则。这也就意味着,推定的明知是可以被反证的,只要犯罪嫌疑人或被告人能够举出相反的证据,那么就应当承认其反证有效,从而推翻上述推定。然
21、而,出于种种原因(如部分办案人员因误以为相关规定关于“明知”的推定是一种不可反驳的推定,未能灵活处理司法实务中的具体情况等),在实践中认可“明知”之反证的案件并不多。这就使得许多形式上符合“明知”认定标准、实质上并不具有构成要件该当性的行为人遭到“误伤”,在很大程度上限制了出罪的可能。因此,为了限缩本罪的适用,应对这一实务现状进行纠偏,明确“明知”的反证属性,发挥反证在出罪中应有的效用,进而激活罪责自负属性。如在李某帮助信息网络犯罪活动罪一案中,被告人李某在明知他人使用其银行卡进行违法犯罪活动的情况下,先后于两地办理了3张银行卡,还将自己本有的2张银行卡、U盾和电话卡出售给同伙并获利31 0
22、0元,法院以其行为符合 解释 第1 1条第1款第(四)项“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”为由判决其构成帮助信息网络犯罪活动罪。然而,如果行为人系出于职业的需要办理诸多银行卡、电话卡或U盾,且皆用于本人平时正常的业务活动,只是被利用而卷入违法犯罪活动中,那么只要其能够提供相关证据证明主观上并非“明知”,就应当认可该反证的效力。(二)强化被帮助行为的严格构罪属性帮助信息网络犯罪活动罪司法适用泛化的另一个重要原因在于,司法实践未严格认定法条中“他人利用信息网络实施犯罪”这一要件,也即是对被帮助行为的理解存在偏差。对本罪的适用进行限缩,应当将他人的行为限定在“犯罪”范围内,
23、强化被帮助行为的严格构罪属性。1.“他人利用信息网络实施犯罪”应为客观要件理论界对于“他人利用信息网络实施犯罪”究竟是一个客观要件还是主观要件,争议颇大。“主观要件说”认为,不论客观上能否证明他人实施了犯罪,只要行为人主观上认为他人在利用信息网络实施犯罪,并且认识到了自己的行为极有可能在为其提供帮助,就可构罪,而不需要其确信被帮助者实际在实施犯罪6。“客观要件说”认为,不论是从刑法文本还是司法解释等文件的表述来看,其都应是一个客观要件,要求他人在客观上利用信息网络实施了犯罪行为。这里的“犯罪”应当是指“严重的刑事违法行为和犯罪行为”,或者说,应当按照“客观上的严重刑事违法行为来认定”2,对其作
24、实质性的理解2 0,这样才能与非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”保持一致,协调统一新型网络犯罪的规制体制2 1。在这一问题上,应采取后一种观点,即该争议要件系客观要件,帮助者要成立犯罪,必须要求被帮助者在客观实际上实施了违法犯罪行为、达到了入罪标准。如果帮助者只是主观上认为自己在为对方提供帮助,而被帮助者并不构罪,则不能追究帮助者的责任。因为在被帮助者没有实施任何法益侵害行为的情形下,行为人提供帮助的行为也不会有产生法益侵害性的可能1 41 3 8 2,自然也就不能追究其刑事责任。如此,方能确保被帮助行为被定性为真正意义上的“犯罪”,从而更好地保障人权,达到限缩本罪司法适用的目的。2.“犯罪”
25、应符合构成要件且违法在确定了构罪需要满足“被帮助者在客观上实施了犯罪行为”这一要件后,紧接着面临“被帮助者实施的犯罪需要达到何种程度”的问题。换言之,需要对他人的“犯罪”属于何种层面和意义上的犯罪做出回答。从三阶层犯罪论体系的角度来看,犯罪包含3类:其一,构成要件层面的犯罪;其二,构成要件和违法性层面的犯罪;其三,兼具构成要件符合性、违法性和有责性的犯罪。对于他人实施的“犯罪”究竟归属于哪一类的问题,理论界和实务界都存在不同的观点。首先,这涉及共犯从属性的理论纷争问题。对此,德国刑法学家M.E.迈耶总结出了4种从属形式:夸张从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说2 2。其中,限制从
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