论国家公权力对全球供应链的干预.pdf
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1、论国家公权力对全球供应链的干预谢迪扬*摘 要:在经济全球化背景下,国家公权力对全球供应链的干预,即利用核心企业的供应链管理权,使凝聚国家意志的供应链规则在跨国供应链内二次实施,并可实现倡导性规则的强制化、国内法规则的国际化。动用国家公权力干预全球供应链,是各国应对严峻的全球性挑战、维护国家和人民利益的必要举措,但以美国为代表的一些国家,在实施干预的过程中违背比例原则、非歧视性原则、不干涉内政原则和国际合作原则,构成公权力的滥用。通过批判性审视美国相关立法和实践可知,公权力对供应链的正当干预类型有预防性、纠偏性和应急性三种,其均具有一定限度;不正当的干预类型则包括歧视性、对抗性、以干涉他国内政为
2、目的的干预。在反思、批判美国既有干预举措的基础上,建议我国制定以供应链审查为核心的预防性干预规则、促进社会共治的纠偏性干预规则和保障供应链安全与韧性的应急性干预规则,并在涉外法治框架下,稳步推进国内供应链规则的域外适用。关键词:公权力;供应链;干预;限度;美国一、问题的提出过去的几十年间,经济全球化推动形成了供应链的全球性布局,在这一过程中,各国逐渐认识到供应链对本国及国际经济的重要性。特别是在气候变化、公共健康危机等全球性事件对供应链的冲击下,各国纷纷动用公权力干预供应链,以保障其安全与效率,有的国家甚至企图以此扭转国际经济格局。近年来,在国际博弈和全球竞争的格局下,美国采取了一系列措施,动
3、用国家公权力干预全球供应链,对我国国际经贸利益造成了重大不利影响,已引起我国各界的高度关注。比如美国2 0 1 9年安全可信通信网络法案(S e c u r ea n dT r u s t e dC o mm u n i c a t i o n sN e t w o r k sA c to f 2 0 1 9)要求美国企业在其供应链中全面替换联邦通信委员会(F e d e r a lC o mm u n i c a t i o n sC o mm i s s i o n,下文简称F C C)认定的风险设备与服务,包括华为、中兴等中国企业的产品;2 0 2 1年安全设备法案(S e c u r
4、eEqu ipm e n tA c to f2 0 2 1)禁止F C C对风险设备与服务颁发431*复旦大学法学院博士研究生。本文系国家社会科学重大项目“构建人类命运共同体国际法治创新研究”(1 8 Z D A 1 5 3)、国家社会科学基金重点项目“人类命运共同体 国际法理论与实践研究”(1 8 A F X 0 2 5)和2 0 2 1年司法部专项任务课题“产业链重构下涉外技术转让法律机制研究”(2 1 S F B 4 0 5 6)的阶段性成果。新的授权证书,将列入清单的中国产品变相逐出连接美国市场的供应链;在“新疆棉”事件中,美国通过制定2 0 2 1年打击人口贩运法(C o u n t
5、 e r i ngH u m a nT r a f f i c k i ngA c to f2 0 2 1)制裁我国新疆棉花产业,借口“强迫劳动”和“侵犯人权”,将相关中国产品从美国企业的全球供应链中粗暴剔除;等等。这一系列举动致使国家、企业和劳动者受到严重损失。在此背景下,我们需要批判性地审视美国动用国家公权力干预全球供应链的措施,推动形成中国的应对方案。与此同时,我国也已认识到国家公权力对全球供应链的治理,是统筹推进国内法治和涉外法治的重要环节,对促进经济发展和保障民生稳定具有关键作用。党的二十大报告明确指出,要“着力提升产业链供应链韧性和安全水平”,“确保粮食、能源资源、重要产业链供应链
6、安全”,1以抵御全球性风险。国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见 则提出了“努力构建全球供应链”的三大目标:“积极融入全球供应链网络”“提高全球供应链安全水平”和“参与全球供应链规则制定”。2实践中,我国已在行政法规和部门规章层面,制定了国内外企业申报、风险管理、经营者认证等供应链规则;今后在涉外法治框架下,构建系统、完善的供应链规则体系,已是势在必行。围绕国家公权力干预全球供应链的问题,我国学界已展开了一些探讨,目前存有两种截然不同的观点。一方认为,国家面对新全球化局势的严峻挑战,动用公权力干预供应链是维护国家利益的必要举措。3在一国供应链规则之域外适用的场景下,公权力对供应链
7、的干预还有助于纠正国际人权法、环境法等软法机制的失灵,4是完善跨国公司社会责任法治的一种颇具前景的新路径。5另一方则对国家公权力干预全球供应链持反对、警惕的态度。比如有观点认为,上述美国抵制新疆企业和产品的做法,不但属于对我国内政的不法干涉,还将严重阻碍正常的国际交易,增加供应链成本,对全球供应链造成破坏。6又如,美国鼓吹印太战略,主张通过公权力干预实现“全球供应链重组”,一经提出就遭到我国学者的严厉批判,认为此类干预举措,将对“全球良性经贸结构带来巨大冲击,对各国经济复苏造成极大负面影响”。7可见,国家公权力对全球供应链的干预不可一概而论,其正当性受到干预场景、目的、手段、程度等多重因素的影
8、响。保持在一定限度之内的公权力干预,具有疏通供应链,维持其安全、稳定的积极作用,还有助于促进人权、环境等非经济性效益;但突破一定限度的干预,则构成公权力的滥用,是霸权主义的表现,可能违背国际法基本原则和条约义务,致使一国承担国际法律责任。那么,公权力干预供应链之正当性的“限度”究竟何在?现有文献尚未对此展开系统性的论述。531论国家公权力对全球供应链的干预1234567习近平:高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗 在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告,载 人民日报2 0 2 2年1 0月2 6日,第2版。国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见(国
9、办发2 0 1 78 4号),2 0 1 7年1 0月1 3日发布。参见林俊:新全球化环境下促进跨境供应链安全与效率的法律路径,载 中国流通经济2 0 2 2年第1 2期,第6 86 9页。参见张怀岭:德国供应链人权尽职调查义务立法:理念与工具,载 德国研究2 0 2 2年第2期,第5 96 0页。参见田泽华:跨国公司环境治理机制研究 以“供应链法”域外适用为依归,载 中国环境管理2 0 2 2年第4期,第1 0 9页。参见杨逸夫:美国涉疆制裁破坏全球棉花产业链,载 光明日报2 0 2 1年1 2月2 7日,第1 2版。张红:美国加紧编织围堵中国“军事网”,载人民网2 0 2 1年1 2月1
10、8日,h t tp:/w o r l d.pe opl e.c o m.c n/n 1/2 0 2 1/1 2 1 8/c 1 0 0 2 3 2 3 1 1 2 1 9.h t m l。在当前中美贸易摩擦的背景下,美国干预全球供应链的举措影响我国核心利益,是现阶段我国亟须处理的突出问题。因此,深入研究公权力干预供应链的正当性与限度,回应美国对全球供应链的不当干预,具有重大现实意义。基于此,本文首先将从理论角度,分析公权力干预供应链的基本手段(供应链规则)及其生效逻辑,证成其正当性,并阐述限制其扩张的理论基础。其次,本文将运用类型化分析法,围绕美国动用公权力干预供应链的立法与适用,归纳出预防性
11、、纠偏性、应急性三种正当但有限制的干预类型,并指出其正当性的限度所在;此外,还将总结出歧视性、对抗性和以干涉他国内政为目的的三种不正当的干预类型。最后,本文将批判性地审视美国公权力干预全球供应链的既有做法,为构建、完善我国供应链规则体系提出针对性的建议,力求在确保公权力干预之正当性的基础上,通过供应链规则维护国家和人民的核心利益。二、公权力干预供应链的基本原理供应链起源于2 0世纪6 0年代,其致力于实现极致高效的管理模式:从原材料转化为产品再到交付到客户手上的整个过程中的所有参与者和活动,都以正确的时间、地点,并以正确的方式连接到一起。国务院对供应链的定义为:“供应链是以客户需求为导向,以提
12、高质量和效率为目标,以整合资源为手段,实现产品设计、采购、生产、销售、服务等全过程高效协同的组织形态。”8从法律视角看,供应链是一种通过买卖、承揽、仓储、运输、服务合同等权利义务关系,将各环节上的主体依次连接起来的法律构造。9本部分将基于上述概念,阐述自然状态下供应链的运作机理、公权力干预供应链的基本手段及其生效逻辑。图1 典型供应链结构图1 0(一)自然状态下供应链的运作机理在没有公权力干预的情况下,自发形成、运作的供应链一般涉及两类主体:核心企业与非核心企业,两者拥有不同的地位和话语权。1.核心企业的支配性地位:供应链管理权的运用一条成熟的供应链中,往往存在一个核心企业,其虽然没有固定的位
13、置,1 1却是整条供631南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)891 01 1前注2,国办发2 0 1 78 4号。比如供应商和制造商之间的买卖合同、制造商和仓储商之间的仓储合同、物流商和其他各主体之间的运输合同等。不同供应链的结构和复杂程度差异很大,图1为典型供应链结构图。掌握关键技术的核心企业(如华为)可能位于制造商环节;控制稀缺资源的核心企业(如北方稀土集团)可能位于供应商环节;拥有成熟销售渠道的核心企业(如沃尔玛)可能位于销售商环节;一些核心企业甚至同时位于供应链上的多个环节。应链中最重要的环节,其存在决定了整条供应链的存在。1 2核心企业基于其对商业资源的调配能力,可以轻
14、易地对供应链上的非核心企业施加影响。因此本文借鉴管理学中“供应链权力”的概念,即核心企业决定财务、物资、人力等资源在链内各主体之间如何分配和流动的权力,1 3将这种核心企业专有的、辐射整条供应链的影响力,称为供应链管理权。其与公司内部的经营管理权有许多不同(如表1所示),后者仅限于一家公司内部,其权利基础在于对公司的所有权,或公司所有人授予管理者的权利。但在供应链的生态中,核心企业专有的供应链管理权是作用于不同企业之间的,其既不以所有权为前提,又无须非核心企业的同意或授权,而是源于其自身掌握的商业资源。基于民法的意思自治原则,核心企业可以自由决定与哪些非核心企业建立合同关系,并决定合同价款、支
15、付方式、附加条件、违约责任等合同细节。核心企业还可以运用供应链管理权,使一众非核心企业服务于其追求的各种目标,比如降低成本、1 4弘扬自身企业文化、促进承担社会责任等。表1 经营管理权与供应链管理权对比表经营管理权供应链管理权主体企业的所有人(股东)或得到所有人授权的管理者(如董事、高管)得到核心企业所有人授权的管理者实施范畴本公司内部事务供应链上的非核心企业,包括资金、物资、人力、技术等资源在供应链上的流动法律基础对本公司的所有权,或所有人的授权无须特定的法律基础商业基础无须特定的商业基础掌握优越的商业资源行使目标改善或维持本公司经营状况管理供应链上的非核心企业,使其服务于核心企业2.非核心
16、企业的被支配地位:核心企业意志的传导性如图2所示,与核心企业存在直接合同关系的非核心企业(图2中的非核心企业1、2)为了维护这种合同关系,通常会放弃部分自主权,尽可能遵从核心企业的要求。在这种机制下,此类非核心企业也会强制其合作伙伴(图2中的非核心企业3)遵从核心企业的要求,从而使图2 核心企业意志的传导性731论国家公权力对全球供应链的干预1 21 31 4参见姜超峰:谈谈供应链核心企业,载 中国储运2 0 1 9年第9期,第3 2页。在中国管理学界,这一概念也被称为“企业的价值链权力”。参见吴世农、王建勇、屈文洲:企业的价值链权力及其经济后果研究,载 管理科学学报2 0 2 2年第2期,第
17、12页。举例而言,2 0世纪8 0年代,沃尔玛要求制造商不再与任何形式的销售代理合作,改为直接与沃尔玛签订合同。如果制造商不同意,沃尔玛就终止与其合作。在这种供应链管理措施下,沃尔玛全面剔除了供应链中的销售代理环节,显著降低了采购成本。核心企业的供应链管理权发挥次级作用,将核心企业的意志传导至整条供应链的所有环节。一旦某企业无法满足核心企业的要求,非核心企业也会拒绝与其合作,那么该企业很可能不得不离开原供应链,失去核心企业的商业资源。供应链管理权的传导作用同时也意味着,供应链上所有非核心企业的自主权都在一定程度上被核心企业所吸收,非核心企业实质上处于被支配地位。(二)公权力干预供应链的基本手段
18、:供应链规则1.国家意志的植入:对核心企业供应链管理权的抑制供应链管理权原本是核心企业用来管理非核心企业、服务于自身利益的工具。但近年来,许多国家开始通过立法、制定政策,倡导或强制核心企业运用供应链管理权,为实现国家目标而服务,这些法律、政策即构成了公权力干预供应链的基本手段,本文将其统称为供应链规则。实践中,许多国家目标与核心企业的利益相冲突,比如环境保护、劳动者权益保护、国家安全等,实现这些目标将不可避免地导致企业成本提高、供应链效率降低。因此,国家需要借助供应链规则,强制或引导核心企业改变原有的供应链策略,使供应链的运作为国家目标服务,同时核心企业也须承担一定损失。可见,公权力对供应链的
19、干预实质上是将国家意志植入供应链,在一定程度上抑制了核心企业的供应链管理权。2.公权力干预的实质:核心企业对国家意志的影响在一些西方国家,部分核心企业(即利益集团)通过捐款(如政党竞选经费等)、游说等方式,对国家意志造成了重要影响,这将直接关系到供应链规则的条款设置和标准制定(如图3所示)。以近年美国的供应链规则为例,特朗普(D o n a l d J o h nT r u mp)执政期间出台的规则重点规制了国防、矿产供应链,1 5而支持特朗普政府的利益集团正好是军工、石油、钢铁等巨头。1 6拜登(J o s ephR o b i n e t t eB i d e n,J r.)政府上台后,供
20、应链规则的立法重点立刻转向半导体、通信网络服务等领域,1 7也恰好与其背后的利益集团相对应。可见,在一些特定情况下,供应链规则表面上是国家立法或政策,实际上仍是部分核心企业用以维护自身利益的法律工具。特别是当其在原有国际经贸规则中不占竞争优势时,供应链规则就成为其改变、重塑国际经贸规则的有力抓手。图3 供应链规则的制定原理831南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)1 51 61 7例如2 0 2 0年能源法(E n e rg yA c to f2 0 2 0)、2 0 1 9财年约翰麦凯恩国防授权法案(J o h nS.M c C a i nN a t i o n a lD e f
21、 e n s eA u t h o r i z a t i o nA c t f o rF i s c a lY e a r 2 0 1 9)等。参见马忠法:论国际贸易领域中的“私法行为公法化”,载 政法论丛2 0 2 2年第1期,第4 24 3页。例如2 0 2 2年芯片与科学法案(C H I P Sa n dS c i e n c eA c t o f 2 0 2 2)等。(三)公权力干预供应链的生效逻辑公权力利用核心企业的供应链管理权,实现供应链规则在供应链内部的二次实施,这是供应链规则生效的核心逻辑。基于核心企业与非核心企业的“支配服从”关系,这种二次实施可以实现倡导性规则的强制化。同
22、时,基于当前供应链布局的全球性,这种二次实施还可能实现国内法规则的国际化。下文主要从国内法(假定为A国)及其域外适用的角度,展开论述其生效逻辑。1.倡导性规则的强制化(1)强制性规则现行供应链规则中,只有少数是强制性的。因为公权力干预供应链,可能使企业的生产经营受到不利影响。为避免对经济造成过大负担,有必要控制供应链规则的强制力,并适当弥补企业因供应链规则而遭受的损失。对这类规则,企业必须遵守,否则将面临法律上的不利后果。1 8即便企业自身已符合供应链规则,但如果其所在的供应链上尚有企业不符合,那么这条供应链生产出来的产品或服务,在过境、交易等过程中依旧会受到种种限制。这将迫使核心企业把不合规
23、的企业踢出供应链,或促使合规的非核心企业脱离原供应链。(2)倡导性规则及其在供应链内部的强制化大部分的供应链规则是倡导性的,其不强求所有企业接受法律规定的供应链标准,允许企业自行选择是否接受,同时对选择接受的企业给予一定优惠待遇。各国逐渐认识到供应链规则对全球经济格局的巨大影响力,不断加大上述优惠力度。如今这类待遇已成为一项相当可观的经济收益,足以影响企业在供应链方面的经营管理决策。一旦核心企业接受了倡导性规则,这些规则就将进入供应链内的二次实施阶段。此时,核心企业将利用其与非核心企业的“支配服从”关系,强制供应链上的非核心企业也接受国家制定的倡导性规则,甚至要求非核心企业服从比国家标准更严苛
24、的标准。部分核心企业还在供应链内部建立起一套完整的执行、监督、评价、处罚体系。可见,在国家层面制定倡导性的规则,并不会过度削弱其效果,因为在二次实施过程中可以实现倡导性规则的强制化。2.国内法规则的国际化在经济全球化的背景下,由于供应链布局的全球属性,A国的供应链规则不仅可以直接适用于A国企业,还能够通过跨国供应链,对他国企业施加影响,实现A国国内法的域外适用。本文将分别讨论核心企业为A国企业和他国企业的两种情形,揭示国内法规则的国际化现象,以及公权力干预供应链致其破裂的风险。这正是当前部分西方国家及相关利益集团利用供应链规则重塑全球产业格局的内在机理。(1)核心企业为A国企业的情形A国供应链
25、规则在供应链内二次适用后,可以强制供应链上的非核心企业,包括他国企业,遵守A国法律要求。这样就实现了A国国内法的域外适用,并确保整条供应链的运作服务于A国立法者所追求的目标(如图4所示)。在多数情况下,A国会对接受此类供应链规则的核心企业提供经济补偿,但这种补偿不一定能使他国非核心企业受益。当然,他国非核心企业可能由于种种原因无法遵守A国的供应链规则,此时则可能导致原供应链破裂(如图5所示)。931论国家公权力对全球供应链的干预1 8具体包括:不再享有领取各类政府补贴的资格,不再享受各类税收减免政策,禁止或限制进出口,增加应缴关税额,剥夺政府采购竞标中的准入权等。图4 核心企业为A国企业的情形
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