论我国声音商标注册审查制度的问题与完善.pdf
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1、论我国声音商标注册审查制度的问题与完善汪振江 陈俊熹论我国声音商标注册审查制度的问题与完善汪振江,陈俊熹(兰州大学 法学院,兰州730000)摘 要:声音商标注册审查制度是决定申请人提供的声音片段能否注册为商标的“必由之路”。当前因我国声音商标注册处于起步阶段,相关制度存在对声音商标显著性、复杂程度、是否属于公有领域等判断不明的现实困惑。国家知识产权局、法院缺乏对于公众熟知度、识记难易程度、是否易混淆等事项的调查,致使声音商标在现实注册中“难上加难”。为顺利解决这一问题,须从完善我国声音商标审查制度内部与相关机关、主体配合的外部角度出发,尊重声音商标自身独有特征,结合对公众调查之结果,总体把握
2、声音商标的显著性、复杂程度与是否属于公有领域,在国家知识产权局、专业服务机构、知识产权保护组织的紧密配合下,充实与完善我国声音商标注册审查制度。关键词:声音商标;注册审查;显著性;复杂程度;公众中图分类号:D 912.29 文献标志码:A 文章编号:20969783(2023)04006309一、问题的提出商标是促使消费者将产品与特定企业相联系的媒介标志,它与商业名称一道构成企业商事声誉之重要组成部分。传统商标一般由文字、图形或二者的结合体构成,随着科学技术进步与时代的发展,声音、气味、立体等特殊商标类型逐渐浮现在公众视野当中,它们与传统商标一道组成了较为完整多元的商标体系。声音商标是指以特定
3、的声音作为指称特定企业与商品服务之间联系的一类特殊商标,基于技术等层面的原因,中华人民共和国商标法(以下简称 商标法)在 2013 年修订后才明确该类商标具有“合法性”。随后,为了对包括声音商标在内的非典型商标如何注册提供依据,2014年发布的 商标法实施条例 以专章和条款的形式对声音商标显著性判断等作出具体规定。然而实践中因上述审查条款规定过于笼统,司法实践中对于申请注册的声音商标是否具备商标特征存有较大分歧167,造成除腾讯公司等极少数声音商标注册成功外,其他大多以失败告终。在优化营商环境与“十四五”知识产权强国战略推进的特定时期,本文从声音商标自身特征与现行审查制度入手,分析其中存在的问
4、题与相关原因,尝试为完善声音商标审查制度提出管窥之见,为我国商标制度进一步完善与发展尽献微薄之力。二、现行声音商标审查制度存在的问题(一)声音商标显著性判断标准不明晰商标的显著性是指某个企业使用在其产品或服务上的标志可以让公众较为轻易识别出该商标所指称商品或服务来源的特性。商标法实施条例 对于声作者简介:汪振江(1967),男,江苏徐州人,教授,研究方向:民商法学;陈俊熹(1998),男,湖北黄冈人,硕士研究生,研究方向:民商法学。2019年修正的 商标法 沿用2013年 商标法 条款,于第八条规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、
5、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。2014年 商标法实施条例 第十三条第五款规定:以声音标志申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,提交符合要求的声音样本,对申请注册的声音商标进行描述,说明商标的使用方式。对声音商标进行描述,应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明;无法以五线谱或者简谱描述的,应当以文字加以描述;商标描述与声音样本应当一致。北京市高级人民法院二审行政判决书:(2018)京行终3673号。汪振江 陈俊熹DOI:10.19685/112922/n.2023.04.007-63科技与法律(中英文)SCIENCE TECHN
6、OLOGY AND LAW(CHINESE-ENGLISH VERSION)2023年 第4期 总第16期音商标注册审查只是规定“可以用五线谱将整个音乐记录下来”或者“可以用文字较为详细地描述”。然而,这两种审查方式与声音商标的显著性似乎没有关联,因为所有音乐都可以用五线谱记录下来,也可以经由详细描述展现在世人面前2。但商标不同,若是不具备显著性,普通的民事主体无法将其与产品、服务和企业联系起来,自然不具备注册商标的条件。在腾讯公司将QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作为声音商标注册并最终获得北京市高级人民法院支持的案例当中,腾讯公司认为因为QQ用户熟知“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是其旗下软件消息提示音,并且该声
7、音在QQ更新的版本中均有延续,所以公众自然而然地将其与QQ这种服务联系起来,该声音作为商标已具备“获得显著性”,符合商标显著性的特征3。但这只是腾讯公司为实现商标注册成功而提供的有利证据,依据行政诉讼全面审查原则,公众是否对其消息提示音熟知且能联系,需要做深入调查后方能得出令人信服的结论。如此仅凭其提供的证据认定具有显著性,难免存有疑问。与之相反,目前仍在准备上诉的泸州老窖国窖1573之声音商标“呐伊嘟好呀”,近几年已经在中央电视台等媒体上广泛宣传,普通民众在听到这一段声音,自然而然就能联想到后面一句介绍词“国窖1573”,这说明较之于QQ“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标,“呐伊嘟好呀”似乎更具备显著
8、性。但法院在裁判时却以该商标无法证明为公众所熟知为由,驳回了泸州老窖公司的全部诉讼请求,这不得不令人生疑:腾讯公司当初提交的证据仅仅证明QQ的几个版本在使用这一段声音,北京高级人民法院却认为其具有显著性;泸州老窖公司向北京知识产权法院同样提交了长期使用的证据,法院却认定公众不熟知。如此大相径庭的“矛盾”裁判,恰恰说明我国目前对于声音商标显著性的认定缺乏细化性的判断标准4,造成实践中注册声音商标面临重重困境。(二)声音商标保护制度相对欠缺1.欠缺临时保护措施基于声音商标在注册时显著性、复杂程度难以认定,申请人即便最终获准注册取得商标权,也须历经较为漫长的时间5。如腾讯公司虽然最终成功注册声音商标
9、,但向商标评审委员会(隶属于国家知识产权局)提出复审、向北京市知识产权法院提起行政诉讼,以及向北京市高级人民法院上诉耗费约45年的时间,在此期间内,腾讯公司的商标处于效力待定状态,其他人可以为了营利而使用、仿冒腾讯公司的产品与服务。又如泸州老窖公司作为国窖1573声音商标的申请人,仍然处于向北京市高级人民法院上诉维权的过程中,但在欠缺临时保护措施的现实状况下,不法主体完全可以放着泸州老窖国窖1573的声音搭售与之毫无关联的产品获利。上述情形反映出在声音商标的注册过程中,因涉及争议较多,商标申请人须历尽“千辛万苦”方有可能获准注册,但声音商标在向社会公众公开的这几年内,若不给予任何临时保护,其他
10、人可以对上述企业认为指称该企业所提供的特定产品或服务的声音恣意使用,则在某种程度上放任不法主体利用有关联的声音通过搭售、仿售自己的产品服务等损害其企业商誉。长期如此,企业欲申请注册的声音可能还会因为其他主体的随意播放适用,造成其变为实质意义上的“通用声音”6,即便在申请人注册成功后,也面临着因淡化而受到撤销的风险。2.欠缺限制注册的判断标准作为注册商标的专有使用权人,相关主体凭借对商标所拥有的合法权益,可依法限制商标的使用流转,故某段声音在获准注册成为商标后,它在公有领域的使用必将受到较为严格的限制。然而,若是所有与企业建立联系且达到一定复杂程度的声音都可以注册成为商标,必将阻却公有领域所通用
11、的一些声音之正常使用。此外,一些特定的声音片段,如车站、机场候车(机)提示音,一旦被注册成为商标,则企业在播放声音片段的过程中还易引发公众的误认,为公众正常生活造成困扰,故欠缺限制注册的判断标准也是当前我国声音商标注册审查制度中存在的问题之一。我国2019年修订的 商标法 中明确典型商标不得注册的情形,尽管前述未能成功注册的声音商标总是冠以“缺乏显著性”“过于简单”或“复杂难记”的理由,但如果一段声音既符合显著性,也达到商标注册所要求的复杂程度,但该段声音注册后易对公有领域通用声音造成限制或者本身就取材于通用声音,此时 北京知识产权法院一审行政判决书:(2018)京73行初5966号。-64论
12、我国声音商标注册审查制度的问题与完善汪振江 陈俊熹若是注册成为商标,可能会对公众的生活造成困扰7。假设一通信公司的短信提示音与车站提示旅客进站上车的声音极为相似,该企业凭借着商标具有的显著性与适当的复杂程度获准注册,之后为宣传,该企业在其办公楼大屏上反复播放这段声音,对此不熟知的公众可能误把企业当作车站如此一来,这种声音商标注册显得毫无意义,其本质也是对公众资源的浪费。(三)缺乏对声音商标熟知程度与来源的调查在声音商标的审查环节中,一个重要认定过程则是结合社会公众对其熟知程度所作出的判断。一般而言,当申请人的商标不易从商标的设计、要素组合、指称等自身属性判断它的显著性与复杂程度时,知识产权局、
13、法院等国家机关应从商标长期使用建立的“第二联系”而取得显著性、公众认为它易识记且容易与相同或类似产品服务相区分这个角度入手进行判断8。然而,无论是北京知识产权法院还是北京高级人民法院,对于腾讯公司、小米公司、泸州老窖公司所申请的声音商标是否具备显著性和符合商标的复杂程度均未开展调查,只是停留在对当事人自身提供的证据上。在腾讯公司最终可以注册声音商标的判决中,腾讯公司提供了大量数据,刻制了大量光盘,用以证明自身的商标已在服务与企业之间建立联系并获得公众的认同,法院据此认为该声音商标具有显著性固然具有一定道理9,但却绕开了该声音商标是否因自身设计过于简单而容易被混淆的问题,且腾讯公司为获得自己对这
14、段声音注册成商标后而专有使用的权利,所提供的证据在某种程度上具有片面性,法院只关注显著性而忽略对其复杂程度作出判断。而泸州老窖公司的声音商标,法院认为其不具有显著性和过于复杂难以识记,而实际上无论是前期的国家知识产权局,还是后期的法院,均没有对该段声音在长期购买酒类产品公众中的印象、是否便于实际进行调查,只是结合泸州老窖自己提供的证据作出判断,同样难以真实反映该段声音的使用状况及是否具备成为商标的资质。另外,缺乏对声音来源的调查也使得声音商标注册“迷雾重重”。作为一段声音,总有其产生的渊源:或是基于创作的灵感结合企业自身的产品或服务创制出来;或是将现已存在的某段声音加工改造;或是将很简单的甚至
15、是通用声音拿来使用。对于第一种情形,因其与企业自身产品服务相联系,结合社会公众对之熟悉程度判断其显著性与复杂程度,其具有注册为商标的可能性。对于第二种情形,因现实中已有此种声音,其显著性存疑,有时会涉及著作权问题10,想要注册为商标存在阻碍。至于第三种,注册为商标会限制公有领域通用声音的使用,过于简单的声音注册之后也面临着淡化的风险,因此注册应受到严格限制。结合我国声音商标注册案例,腾讯公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音注册为商标就存在以下疑问:首先,该声音从何而来。尽管腾讯公司提供了该段声音的波普频率与五线谱标识,并通过较为详尽的语言展开描述,但是,就目前来看,有不少计时器提示音、洗衣机提示音、浴室
16、提示音与之相类似,腾讯公司使用的这段声音究竟是不是现实生活中的,若是,必定会影响其固有显著性,需要结合公众对其的熟知程度进行综合认定。其次,该声音是否为该领域通用声音或者类似于通用声音。既然现实生活中不少产品都有类似的“嘀”音,国家知识产权局、法院等机关在进行审查时应当对腾讯公司所提供的声音是否属于通讯软件领域声音进行调查,其后在作出是否核准或支持其申请注册商标的请求,因为一旦腾讯公司欲注册的声音获准,则意味着类似的其他通讯服务发出相同的声音构成侵权。最后,该声音是否因过于简单而存在淡化的风险。对于传统商标而言,国家知识产权局、法院在进行审查时还考虑商标注册之后的淡化问题11,因为某些过于简单
17、或者在领域内容易被消费者指称同类产品服务的商标易被淡化为通用名称,如“U盘”商标就因作为“可移动磁盘”的简称而丧失了商标的显著性。对于腾讯公司提交注册的声音商标而言,同样在注册时需要接受“是否有淡化风险”的考验,作为为民服务的机关,国家知识产权局和法院应当对其适当展开调查。(四)缺乏对声音商标注册的引导作为非典型商标的代表,声音商标在注册过程中存在着与传统商标有着显著不同的种种问题,作为相对欠缺专业知识的企业主体,其在注册过程中往往付出了较大代价却“事倍功半”甚至以失败告终。商标法 在修订过程中引入声音商标,从内部承认了该类型商标的存在,作为外部干预主体,国家机关、商标代-65科技与法律(中英
18、文)SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW(CHINESE-ENGLISH VERSION)2023年 第4期 总第16期理机构理应从对法律的理解与使用出发,协助主体注册声音商标,并对在注册过程中遇到的困难给予适当帮助,但目前因国内欠缺对该类商标注册的引导和保障制度12,造成部分企业对之望而却步,遭受驳回申请的企业也因此“停滞不前”,放弃了对于声音商标的注册。与之相反,若是国家知识产权局与各地区商标代理机构紧密配合,积极引导企业注册声音商标,并在注册的各个阶段为其提供必要的服务与指导,使得企业按照现行审查标准准备好需要提交的材料,避免企业在商标注册的过程中走“过多弯路”,自然有利
19、于该制度的完善发展171。尽管在“简政放权,便民利民”的背景下,国家知识产权局的确赋予当事人一套救济手段,但如果缺乏“事前预防”的引导,仅使得当事人依靠“事后救济”维护自身的合法权益,在“付出与回报”不成比例的现实影响下,主体的积极性会大幅消减。商标法 引入声音商标的制度本质是扩张民事主体(商标权人)的合法权益,促进市场经济的发展,作为外部配套的政策与制度,显然应引导主体从自身合法行为中获益并感受到幸福,激发市场主体申请声音商标的热情。缺乏对声音商标注册之积极引导,单纯将希望寄托于救济制度,无法从根本上扭转主体对于该制度的观念与看法。三、声音商标审查制度解决方案探究(一)运用解释方法:明确显著
20、性显著性是商标注册审查制度中所考虑的一个最为重要的因素,只有商标具备了显著性,公众才能以此为媒介将特定产品服务与企业联系起来,如此企业注册商标才具有实质意义。然而,声音商标不同于典型商标,首先,它可视性差:由于声音只能靠着听觉来辨别,必要时还须结合企业已有的典型商标来共同识记,因而其可视化程度相当低,造成公众不易识记与联系13。其次,它的显著性往往需要长期建立:因声音自身的可视化程度低与难以建立联系,故申请注册声音商标的企业总是通过少则两三年、多则四五年的时间与公众建立联系后才可能在显著性审查这一层面提供证据使相应机关信服。现行 商标法实施条例 仅对声音商标需要提供五线谱、波谱等证明其与现存的
21、声音相比独特作为判定其显著性的依据,然而对于显著性是什么和该类商标注册时具有何种显著性也没有作出规定。因此,应运用解释学的方法明确声音商标的显著性概念。第一,运用文义解释的方法。显著性是指事物凸显自我而可与其他事物相区分、促使主体可从认知层面识别出的属性状态。声音商标是否具有显著性,结合商标法理论,除了自身固有联系外,还须考虑其第二联系。因声音商标的可视化程度低,所以其第二联系在某种程度上大于其固有联系,相应机关在审查判断声音商标时,应着重考虑其第二联系14,即将经常购买使用其产品服务的公众对所欲注册声音商标的印象,作为声音商标注册审查之重要依据,在该区域内有相当数量相关公众认同的声音,理应认
22、为其具有显著性。第二,运用历史解释的方法。回眸我国与世界整个商标法的发展历程,声音商标作为一种新兴非典型商标,在世界各国逐渐受到法律的承认与保护,且该种商标注册审查制度较为发达的国家也将公众调查与知悉度作为该类商标是否具备显著性之重要因素15,尽管我国从2013年才将该类商标作为法律承认的一类可注册商标固定下来,但遵循历史发展的脉络,对声音商标的显著性进行解释,有利于与国际声音商标注册审查制度相接轨。所以在未来对声音商标注册进行审查的过程中,公众对之知悉度认定显得尤为重要。第三,运用体系解释的方法。在我国商标立法的体系内,采用“注册取得”制度,即商标只要符合显著性、易为公众识记、不违反强行法禁
23、止性规定,从理论与原则上讲都可以作为商标注册。对于声音商标而言,在其声音片段用五线谱、波谱描绘出来后,若是与现有存在的声音相比具有明显不同的,可认定其具有显著性,然后根据声音作为商标注册的复杂程度,决定其是否可以作为商标注册。基于商标注册制度确立的初衷及实现对商标法主体合法权益之维护,对于自身具有固有显著性的商标,应大力支持其作为合条件的商标注册。(二)统一判断标准:复杂性认定如前所述,由于缺乏对声音商标复杂程度的统一判断标准,实践中国家知识产权局的工作人员、法院的法官等仅仅结合声音商标所反映的五线谱、波谱及结合自己经验来判断声音商标是否符合 商标法 所-66论我国声音商标注册审查制度的问题与
24、完善汪振江 陈俊熹要求的复杂程度16。如在腾讯公司“嘀”音注册声音商标纠纷的案件中,法官认为其提供的波谱、五线谱足以使其与其他商标相区分,且便于公众识记,因而认定其具备商标所具有的复杂程度。但在泸州老窖公司申请注册的“呐伊嘟好呀”商标中,北京知识产权法院在审阅后却认为该商标过于复杂,不易为公众所识记。但从五线谱和波谱上来看,腾讯公司的“嘀”音似乎很简单,泸州老窖公司的声音商标尽管较为复杂,法官只是依照自己的主观判断认定其过于复杂,不宜作为商标注册,因而泸州老窖公司对判决依据不服,仍在积极准备上诉。所以确定声音商标复杂程度之判断标准,显得尤为重要。结合实际,应注重以下几个层面。第一,将申请的声音
25、商标与所欲使用领域、公有领域声音作比较。在商标申请人向国家知识产权局提交所欲注册的声音商标时,国家知识产权局应依职权将提交的声音反映出的五线谱、波谱与其将要注册领域已有的声音、公有领域通用声音作比较,通过比较五线谱音符的起伏程度、波谱的复杂和相似程度,判断提交的声音是否符合商标所具有的复杂程度,如果与已有声音近似或者复杂程度不及生活中的简单声音,此时应认定所提交的声音过于简单,注册成商标无法起到区分与标识作用,不予注册;若是与现有声音相比具有较大差异,并且相对复杂,则具有注册为声音商标的可能;若是相当复杂,已经超出公众所能识记与接受的范围,则认定其过于复杂,不符合商标注册所要求的复杂程度,同样
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