教师教育惩戒行为“社会公权力说”的提出与证成.pdf
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1、D O I:1 0.1 9 5 2 5/j.i s s n 1 0 0 8-4 0 7 x.2 0 2 3.0 3.0 1 3第4 4卷第3期20 2 3年5月大连理工大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fD a l i a nU n i v e r s i t yo fT e c h n o l o g y(S o c i a l S c i e n c e s)V o l.4 4,N o.3M a y.2023教师教育惩戒行为“社会公权力说”的提出与证成曾 亚 梅(东南大学 法学院,江苏 南京2 1 1 1 8 9)摘 要:传统的“个人权利国家权力”二元结构使得学界未能从
2、教育惩戒的生成逻辑与法律关系特征出发来探讨教师教育惩戒的法律性质。教育惩戒规则立法价值取向的转变进一步加深了“权力说”“权利说”“双重说”与“复合说”的理论之争。然循法理分析,各说均体现了教师因特定职业身份行使教育惩戒、实施教育惩戒的最终目的是保障学生受教育权的充分实现两大共识。将教育惩戒界定为教师因承担教育义务而享有的社会公权力,既遵循了各说坚持的基本共识,解决了“权力说”与“权利说”存在的学理论证漏洞,也符合既有立法价值取向,契合依法治教、依法治校理念。同时,从学校教育惩戒与教师教育惩戒的衔接、校纪校规对教育惩戒的细化、教师权益保护以及教师教育惩戒行为入法4方面进一步回应了教育惩戒规则的实
3、践需求。关键词:教师教育惩戒行为;社会公权力;教育义务;实践检视 中图分类号:D 9 2 2.1 6;G 4 0-0 1 1.8 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 8-4 0 7 X(2 0 2 3)0 3-0 1 1 1-0 9 收稿日期:2 0 2 1-1 2-2 6;修回日期:2 0 2 2-0 6-1 9基金项目:江苏省教育科学“十三五”规划重点项目“大数据时代高等学校信息公开法律问题研究”(B-b/2 0 1 8/0 1/0 4)作者简介:曾亚梅(1 9 9 6-),女,安徽合肥人,东南大学法学院博士研究生,东南大学教育立法研究基地研究人员,主要从事宪法学与行政法学、教育法学研究
4、,E-m a i l:1 5 1 5 0 6 8 1 9 8 91 6 3.c o m.一、引 言自2 0 1 9年 关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见 首次提出“制定实施细则,明确教师教育惩戒权”以来,教育惩戒行为法律性质的讨论一直是学术热点和理论研究重点之一。既有研究围绕教育惩戒行为属于国家教育权的具体化还是教师专业身份享有的职务权利,形成了“权力说”“权利说”“双重说”以及“复合说”。2 0 2 0年 中小学教育惩戒规则(试行)(以下简称 惩戒规则)的颁布未能定分止争,甚至鲜少有学者因此改变先前所持观点,概因 惩戒规则 第2条采用“教育行为”这一非法律概念作为教育惩戒行为的性
5、质落脚点,未对理论争议给予明确的立法回应。这表明在学术研究尚未理清教育惩戒行为的来源与归属的时候,理论分歧难以因立法得到消除。在坚守公法与私法相互独立的基础上,探寻一个明确、合规范、合事实的解释出路,且该解释出路既能普遍适用于公、私立中小学校,又能为国家权力对教育惩戒行为的介入与监督提供正当性基础,是消除学界认清教育惩戒性质困惑的唯一出路。本文将突破既有研究思路,立足于 惩戒规则 的价值取向,评析既有学说的共识与不足,并最终揭示我国教育惩戒行为的法律性质,为教育惩戒规则的实践应用积累法律依据。2 0 2 1年1 1月2 9日公布的 教师法(征求意见稿)将教师对学生进行教育惩戒列入第9条教师享有
6、的权利中,并于第1 3条明确了公立中小学教师作为国家公职人员,应依据规范公职人员的相关法律法规享有相应权利、履行相应义务。根据法律规范内容确定性程度的分类,第1 3条显然属于准用性规范,作为国家公职人员的公立中小学教师,其所享有的“国家公权力”行为范畴须援引其他规则得以明确。申言之,教师法(征求意见稿)将教师的权利义务内容分为两个体系:全体教师作为教育专业人员(第2条)享有的权利与义务(第9、1 0条规定),公立中小学教师作为国家公职人员所享有的权利与义务(第1 3条规定)。其中,教师行使教育惩戒属于前者,因此,教师法(征求意见稿)的公布不影响本文的研究前提与研究必要性。二、惩戒规则 对教育惩
7、戒行为法理属性的价值取向解读 关于教育惩戒行为法律性质的讨论总是难以避免对相关法律规范的解读。立法规定是认定教育惩戒行为法律性质的现实前提和理论基础,因此,系统展开立法解读,才能科学进行理论学说评析。为保障和规范中小学教师履行教育教学管理职责,维护教师尊严,中小学教师实施教育惩戒(征求意见稿)(以下简称 征求意见稿)的公布首次在立法层面完整界定了教育惩戒权。然而,立法用语的不规范与解读的不足致使 征求意见稿 中“职务行为”“教师法定职权”的文义引发了“教育惩戒属于法律赋予教师的权力”和“教育惩戒是教师职业天然包含的权利”之争,进而成为厘清教育惩戒行为性质的首要困扰。从 征求意见稿 第3条第2款
8、的“法定职权”到 惩戒规则 第2条第2款的“教育行为”,立法者对教育惩戒行为法律性质的价值取向呈现出明显的转变,这一转变的实质是什么?背后有哪些考量因素?1.征求意见稿 的价值取向:权利的权力化转向 征求意见稿 第3条明确指出,教育惩戒是教师制止、管束或纠正言行失范学生的“职务行为”,是教师履行教育教学职责的“法定职权”。“职务行为”与“法定职权”共同构成了 征求意见稿 对教师教育惩戒行为的法理定位。(1)“职务行为”和“法定职权”的规范意涵以“职务行为”作为全文关键词搜索“北大法宝法律法规数据库”(搜索时间:2 0 2 1年1 1月2 5日),共有2部法律和2部行政法规涉及这一概念,分别如下
9、:表1 我国法律、行政法规涉及“职务行为”的具体表述序号法律法规名称对应条款1全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法第3 2条第2款:县级以上的各级人民代表大会代表因违法犯罪行为被采取限制人身自由措施时,受理审理的人民代表大会主席团或者常务委员会应审查是否存在“对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形。”2企业国有资产法第7 1条:“国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一,造成国有资产损失的,依法承担赔偿责任;属于国家工作人员的,并依法给予处分:(七)有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。”3防范和处置非法集资条例第3 7条:“国家机关工作人员
10、有下列行为之一的,依法给予处分:(四)通过职务行为或者利用职务影响,支持、包庇、纵容非法集资。前款规定的行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。”4信访条例第1 4条:“信访人对下列组织、人员的职务行为反映情况,提出建议、意见,或者不服下列组织、人员的职务行为,可以向有关行政机关提出信访事项:(一)行政机关及其工作人员;(二)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员;(三)提供公共服务的企业、事业单位及其工作人员;(四)社会团体或者其他企业、事业单位中由国家行政机关任命、派出的人员;(五)村民委员会、居民委员会及其成员 根据表1,“职务行为”在现行法律法规体系中主要适用于4类主体:一是
11、行政机关工作人员;二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织的工作人员;三是公共服务性组织的工作人员;四是公司法中的董事、监事、高级管理人员。除了第4类主体是基于商事代表人和代理人制度产生的职务行为,前3类主体均是基于行使“公共权力”形成法律意 义上的职务行为。再以“法定职权”作为全文关键词搜索“北大法宝法律法规数据库”(搜索时间:2 0 2 1年1 1月2 5日),共有1 8部法律和3 3部现行有效的行政法规涉及这一概念,其中,除去 国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知 中规定“股东大会要认真行使法定职权”,其余法条中“法定职权”一词均指于行政机关及其工作人员的职权。综上,在法律
12、规范文本中,“职务行为”和“法定职权”均有其适用的特定法律关系背景,而商事代表(理)行为构成的“职务行为”和“法定职权”明显不符合教师教育惩戒的生成逻辑,因此,征求意见稿 中教师所享有的教育惩戒“法定职权”以及教师作出的教育惩戒“职务行为”都指向教师行使“公共权力”所形成的法律关系。(2)征求意见稿 界定教师教育惩戒行为性质的“权力”倾向211大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷 重新回到 征求意见稿 文本语境下,学生或家长对教师教育惩戒行为不服时,征求意见稿 第1 7-1 8条采取了“申诉复核”的权利救济机制。公民申诉权来源于 宪法 第4 1条第1款的规定,该条款明确公民“对于任何国家机
13、关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉”的权利。从申诉对象、受理申诉主体来看,公民申诉权的实质是行政申诉权,学生申诉权是公民以受教育者身份行使行政申诉权的具体表现。因此,无论是第3条规定的“法定职权”“职务行为”的概念界定用语,抑或第1 7条明确的行政申诉救济途径,征求意见稿 对教师教育惩戒行为的性质界定都呈现出明显的“权力”倾向。对比 教育法 第3 3条与 教师法 第7条“教师享有法律规定的权利”的规定,可以推断,基于“确权”和“规范”的双重考虑,征求意见稿 采取的是教师教育惩戒行为“权利的权力化”价值取向。2.惩戒规则 的价值取向:教师权利的行使方式相比于立场鲜明的 征求
14、意见稿,惩戒规则 在3方面发生明显转变:一是放弃了教育惩戒的权力化转向;二是缩小了教师行使教育惩戒的情形;三是以校纪班规与惩戒程序相结合的方式规范教师行使教育惩戒行为。其中,从“权利的权力化”取向转向“权利属性”,是 惩戒规则 在教育惩戒法律属性立场上的最核心变化。惩戒规则 第2条第2款将教育惩戒界定为学校、教师的“教育行为”。“教育行为”的字面意思可以理解为“按照一定要求的培养行为”。再以“教育行为”作为全文关键词搜索“北大法宝法律法规数据库”(搜索时间:2 0 2 1年1 1月3 0日),共有1份法律文件、4份司法解释文件、2 2份部门规章、1份党内法规使用“教育行为”这一概念。其中与学生
15、教育密切相关的,包括“家庭教育行为”、涉未成年案件中“积极开展教育行为矫正”、家长教育行为规范 以及学校、教师及家长的“教育观念与教育行为”、“将诚实守信落实到全体教师的教育行为”“孩子对家长教育行为的评价”等表述。一言以蔽之,家庭、家长、教育培训机构、社区、教师等主体均可作为“教育行为”的主语。根据语义解释和法规范文本使用现状,“教育行为”因缺少必要的内容明确性、边界清晰性、规范上的价值性与功能性等特征,仅属于一般概念,而非法律概念,其本身不包含对行为法律属性的表达。然而,惩戒规则 对教师教育惩戒行为“权利属性”的认同仍然是十分明显的,如第1 6条第1款规定的“家长应当尊重教师的教育权利,配
16、合教师、学校对违规违纪学生进行管教”;第2款针对学生及家长对教师行使教育惩戒不服的,设置的“投诉、举报”救济路径等。可以看出,相比于 征求意见稿 提出的“让教师敢于行使教育惩戒”的坚定立场,惩戒规则 更加保守和谨慎。一方面,在概念界定条款避免了涉嫌“权力”属性的描述,采用了“教育行为”这一中性用语;另一方面,舍弃 征求意见稿 采取的“申诉复核”救济途径,规定了“投诉、举报”一般权利救济途径。同时,惩戒规则 仅规定教师可以行使一般教育惩戒,明确了教育行政部门、学校对教师依法依规实施教育惩戒的监督职责,并从校规校纪的制定与公布宣传、班规或者班级公约的制定与备案、建立校规校纪执行委员会等方面规范教育
17、惩戒的校内细化与实施。在具体条款已明显认同教师教育惩戒“权利”属性的情况下,惩戒规则 却没有在概念界定中将其明确为教师享有的权利,而采取了“教育行为”这一不明确的概念。如哈耶克所言:“真正的法律,必须具有的第二个主要属性,就是这些法律必须是已知而且确实肯定的。要使一个自由社会能顺利有效地运作,法律的确定性,其重要意义是如何强调也不大可能会过分的”1。惩戒规则 采取如此进路,背后定有立法技术尚不能妥善解决的难点,这一难点或许可以从权力的高权威性与权利的可放弃性的罅隙之间得以探寻。3.惩戒规则 价值取向转变的考量正如学者所主张的,“对教育惩戒性质和特征的归纳总结,应考虑到行使权利的主体与受教育者的
18、权利义务关系及权利与权力的平衡”21 0 0。对 惩戒规则价值取向转变的探析,同样应从上述两点出发。征求意见稿 将教师教育惩戒行为界定为权力行为,虽然宣示了立法对教师教育惩戒权的明确与支持,证实对学生失范行为进行管教和约束是必须的,但也带来了“权力滥用”的隐患。相比于“教育惩戒”在近几年引起的热议,“体罚”一词更是具有悠长的教育史。如果将教育惩戒明确为教师享有的一项权力,是否会给体罚留下合法逃脱的出口?这是 征求意见稿“权力”立场在实践中受到的最大质疑。而将教师教育惩戒行为界定为教师享有的职业权利,同样包含“权利可以放弃”的不利因素。实践中因行使教育惩戒发生的家校纠纷屡见不鲜,一线教师基于职业
19、发展和生活安宁等方面的考虑怠于行使教育惩戒也是普遍现象。“权力”或“权利”都有不利于发挥教育惩戒育人效果的311 第3期曾亚梅:教师教育惩戒行为“社会公权力说”的提出与证成因素。惩戒规则 最终采取了“义务+监督”的规范路径,在否认规章赋权的基础上,以义务本位的方式认可了教师教育惩戒行为,并通过程序、监督、救济等要素督促教师正当履行职务,规范教师正确行使教育惩戒。从鲜明的“权力化”立场转向模糊的“教育行为”立场,这一价值转变实质是取权力行为与权利行为之间的折衷规范路径,实际考量应在于既要最大化避免体罚行为的合法化可能,同时监督教师及时、依法依规行使教育惩戒行为。三、教育惩戒行为法律性质各代表性学
20、说的评析 教育惩戒相关理论研究史上,教师惩戒权存在的合理性及实施初探 一文最早涉及教师教育惩戒行为的法律性质,该文认为“教师惩戒权是教师基于其职业身份而获得的一种强制性管理学生的权力,是教师的职业性权利之一”3。可以说,教育惩戒行为法律性质的理论研究从最开始就呈现出权力与权利交织的现象,在教育惩戒规则的立法过程中,这一现象因 征求意见稿 和 惩戒规则 的价值取向转变更为明显,并最终形成了“权力说”“权利说”“双重说”以及“复合说”4种代表性学说,至今仍无形成通说的迹象,由此引发以下问题:不同学说争议不断的根源是什么?换言之,为何各个学说均存在逻辑不能自洽的瑕疵?其中有无基本认可的关键性共识?为
21、消除上述干扰并便于读者直观认识到各学说的基本立场与瑕疵所在,具体的解析如2所示。表2 我国学界有关教师教育惩戒行为法律性质纷争的解析学说主要观点理论瑕疵内在共识权力说国家教育权的具体化民办中小学作为私主体无法行使行政管理权权利说教师基于职业享有的一项专业权利权利的法理构成不符合教育惩戒的权威性、义务性和利他性等特点双重说:权利+权力权利说与权力说的结合未实质解决教师教育惩戒行为的法理属性双重说:权利+义务教师的权利与义务本质仍属于“权利说”复合说国家、学校、教师、学生及其监护人之间多方法律关系的复合体结构监护权部分转移的观点基本已被学界摒弃1.教师教育惩戒是基于教师特定的职业身份而获得的2.适
22、度合理的惩戒是教育活动的内在要求,根本目的是保障学生受教育权充分实现 1.各说纷争不断的根源:解释论对弥补社会权立法模式之固有缺陷的无力受教育权因其鲜明的身份权属性为社会权的重要组成部分,教育惩戒所属的教育法律体系是以受教育权为核心构建的法律体系,因此,教育惩戒属于以社会权为基础形成的社会法范畴。我国对社会权的法律保障体系是由宪法原则规定、立法和行政具体落实构成的,申言之,宪法所保障的社会权实质上是一种“宪法委托”的规范效力,即宪法规范在对国家机关课予义务的同时,将社会权实现方式、程度与具体内容的判断权,交到立法与行政机关的手中4。据此,教育法律体系实质上围绕国家教育义务形成,相应的立法模式也
23、是以国家义务为核心,该模式的具体实践因限于权利与权力二分体系,很难实现教育权与受教育权的平衡。这一失衡可从上述各学说的争议中体现。“权力说”主张教师教育惩戒行为具有明显的公法特征,通过特别权力关系学说可将学校与学生的关系确定为一种基于教育关系而成立的特殊的、具有公法性质的法律关系,教师基于该关系可依法对学生进行教育和管理5,具有利他性、强制性、职责性等特征。这一学说虽然能够较为准确地反映教育惩戒行为的法律特征,但对于处理教师教育惩戒权与 教师法 中其他教师权利的关系、非公立学校权力的来源以及权力的天然扩张性引发受教育者的担忧与排斥等事项难以给出合理回应。“权利说”主张教师教育惩戒行为是教师基于
24、其教师职业和专业技术人员身份而享有的一项法定权利,立法依据上可追溯至 教师法 的教师权利条款,实践特征上突出了教育惩戒的教育性、专业自主性6,但在具体权源认定上,又有监护权、教育教学权、管理学生权之分。该说对于强调教育惩戒实践中师生平等、相互尊重有一定意义,然权利的可放弃性难以回应规制411大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷 教师行使教育惩戒行为的实践需求,换言之,教师教育惩戒的立法重心不在于确认教师享有这一权利,更重要的督促和规范教师正确行使教育惩戒行为。“双重说”包括“权力与权利”和“权利与义务”两类观点。一方面,教师作为教育机构工作人员代表国家意志对受教育学生进行管理,这是一种国家
25、权力的延伸;另一方面,教师作为教育专业技术人员,因教育教学活动的需要,享有 教师法 所赋予的职业性权利7。权利面体现了教师与学生之间的教育关系,权力面体现了两者间的管理关系。同时,也有学者认为,教育惩戒权是学校和教师的权利和义务,并基于此将教育惩戒权定位为“社会教育权”,是受教育权派生出的子权利8。“复合说”认为教育惩戒体现了国家、学校、教师、学生及其监护人之间的多方法律关系,是私法关系与公法关系的兼收并蓄,根据惩戒形式会呈现出不同法律属性9;是国家或监护人授权给不同主体的一组权力或权利21 0 0。“双重说”抑或“复合说”都属于“权力说”和“权利说”的不同组合,通过学理组合试图回应权力说”和
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