赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构.pdf
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1、赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构谭健强摘要:司法适用失灵与理论研究阙如使“赋予刑事指导案例刚性效力”的议题应运而生.刑事指导案例的刚性效力,是指最高司法机关所公布的刑事指导案例对司法人员具有一种内在的约束力,违背刑事指导案例作出裁决,需要承担一定的法律后果.“应当参照”的规范表述难以表达我国刑事指导案例已经具备刚性效力的司法属性,而刚性效力的内外表现应从司法人员的内心束缚以及法律后果的外在制约两方面进行剖解.我国刑事指导案例能够有效地被赋予刚性效力,根源在于其具有立法和司法的双重正当性根基.刑事指导案例刚性效力的路径架构可从理念遵循以及体系构造两大维度展开,包括协同制定刑事指导案
2、例、固守公平正义理念和遵循适时性原则的三大理念遵循,以及英美判例制度之移植、作为司法裁决之依据和直接“改判”或“发回重审”的三大体系构造.其中,直接“改判”或“发回重审”的方式是三大体系构造路径中的最佳抉择,其他两大体系构造因与我国本土实情或司法裁判推理模式不符而值得商榷.关键词:案例指导制度;刑事指导案例;参照适用;刚性效力;司法制度作者简介:谭健强,北京理工大学法学院博士研究生.参见韩思阳:案例指导制度反思,载 政法论丛 年第期.一、现状反思:刑事指导案例刚性效力之提出党的二十大报告强调,加快建设公平高效权威的社会主义司法制度.案例指导制度作为公平高效且权威的社会主义司法制度的重要内容,根
3、本目的是统一司法裁判尺度,追求“同案同判”的自然公正要求.追求“同案同判”的司法目标,让每一起司法案件均做到不偏不倚、不枉不纵、“一碗水端平”,是人们对司法公正最诚恳、最直白的诉求.自 年最高司法机关先后发布 关于案例指导工作的规定以来,直至今日,案例指导制度已确立约 年.可以说,在助力基本建成法治国家、法治政府、法治社会的道路上,案例指导制度作为司法改革的一项子系统,不负所托,作出了应有的贡献.虽然 法治中国建设规划(年)提出要“加强和完善指导性案例制度”,但是案例指导制度依旧存在着极为凸显的问题,特别是刑事指导案例未能有效得到下级司法机关遵守的情况较为显见.换言之,即使司法实践存在着刑事指
4、导案例的“指导”,仍然存在同案不同判的问题.例如,在“农某兴组织他人偷越国境罪”案件中,刑事指导案例对“偷越国境过程中”的解释为:被组织者虽跨越国境,但犯罪过程依旧在边境管控区域内,其偷越行为具有时间上的持续性以及空间上的连续性,此时被抓获,是未遂.有学者称之为“入境范围有限说”,认为是少数派的主张.然而,与该指导性案例相同的作案手法和查获方式,却有不一样的裁判结果.下级司法机关未参照刑事指导案例的内容进行裁决,使刑事指导案例未能实现应有的价值功能,致使刑事指导案例适用失灵.指导性案例适用失灵,既有指导性案例之间存在相互冲突、相互博弈所造成的司法适用错乱问题,又有因司法人员法学素养不高,对刑事
5、指导案例缺乏正确的判断认知.但是,笔者认为,最重要、最深层次的原因是现阶段我国刑事指导案例未能对司法人员产生实质的拘束力.欣喜的是,学界已意识到该问题的重要性,较具代表性的观点概括有二:一是通过程序性措施来保障刑事指导案例产生实质约束力.如有论者提出,将判例不遵循列为上诉、再审的法定理由;偏离判例但理由不充分的,构成撤销或者改判的法定情形;与制定法一样,刑事指导案例可以作为裁判依据引用.也有论者提出:“构建飞跃上诉制度,任何一方当事人认为一审法院或二审法院背离指导性案例,均可上诉至最高人民法院,以确保其对相关案件的常规化审理.”二是对裁判文书说理制度进行完善来确保刑事指导案例产生约束力.如有论
6、者提赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构 狭义上的司法机关仅指人民法院,而广义上的司法机关还将人民检察院囊括在内.本文所提及的最高司法机关,主要是从广义的角度进行理解,指的是最高人民法院和最高人民检察院.这里所说的刑事指导案例仅指最高司法机关所公布的刑事实体性指导案例.刑事审判指导案例第 号“农某兴组织他人偷越国境罪”,基本案情:被告人农某兴欲雇佣廉价劳动力帮其人工除草,电话联系越南人农某报帮其在该地密识佣人.之后,农某报告知农某兴有 人愿前往中国工作,两人并就此商定接应时间和方式.作案当晚,农某兴搭乘着佣人在前往云南省富宁县的过程中,被巡逻的公安民警在百南乡上隆村路口抓获.靖西县法
7、院认为,农某兴组织他人偷越国境的行为一直在持续过程中,应认定为犯罪未遂.参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:中国刑事审判指导案例(卷),法律出版社 年版,第 页.参见周峰主编:新编刑法罪名精释,中国法制出版社 年版,第 页.参见邓崇专、黎仲诚:妨害国境管理罪司法认定与刑罚适用问题研究,中国法制出版社 年版,第 页.被告人王某在越南拉拢、邀请了人到我国务工.之后,被告人王某组织被组织者从中越 号界碑便道处偷越国境进入中国,乘坐事先安排的车到广东务工.当车辆行驶到云南省麻栗坡县杨万至八布路段时,被边防大队的执勤官兵查获.麻栗坡县法院认为,被告人王某以谋取工钱为目的,违
8、反出入境管理法规,在未办理任何相关出入境手续的情况下,组织他人到中国务工,构成组织他人偷越国(边)境罪.参见云南省麻栗坡县人民法院()云 刑初 号一审判决书.指同一最高司法机关前后所公布的刑事指导案例之间存在博弈,以及不同最高司法机关所公布的刑事指导案例之间存在博弈.参见章剑生:论制定法体系中判例的展开,载 南大法学 年第期.陆幸福:论背离指导性案例及其限制,载 环球法律评论 年第期.出,确立背离指导性案例的论证责任负担制度,即法官提出某个指导性案例或当事人提出指导性案例,最后不参照,需要说明相应的理由.然而,已有研究提出的建议深中肯綮,令人深思,但仍存在不足:其一,并未深入分析和探讨建议的内
9、容,而且与我国当前实践不相吻合;其二,并未全面、系统和深入剖析刑事指导案例效力背后的形成机理;其三,所提建议确实对司法裁判者的论证说理力度提出了严格要求,但仍然缺乏一定的约束效力,刚性效力仍然不足.笔者认为,当前我国刑事指导案例存在约束力,然而,这种约束力仅表现为柔性效力,刚性效力不足.所谓刑事指导案例的刚性效力,是指最高司法机关所公布的刑事指导案例对司法人员具有一种内在的约束力,违背刑事指导案例作出裁决,需要承担一定的法律后果.对该概念语义内涵的剖释,可从价值论、方法论和目的论三大维度予以阐释.首先,从价值论维度剖析,刑事指导案例刚性效力效果的彰显对司法审判具有普遍的价值引领作用,是在追求司
10、法公正、实现法治中国建设的过程中所设定的价值取向.其次,从方法论维度剖析,在刑事指导案例已确立的司法规则的前提下,赋予刑事指导案例刚性效力旨在避免司法实践出现同案异判的窘境,是实现“统一裁判尺度”这一根本目标的必然抉择.最后,从目的论角度剖析,刑事指导案例的刚性效力并非苛责司法人员承担一定的法律责任,其背后所寓意的是追求司法公正理念.有鉴于此,笔者尝试围绕“刑事指导案例的刚性效力”的论题,进一步论证我国刑事指导案例是否具有刚性效力,以及当前刑事指导案例能否被赋予刚性效力,从而为我国刑事指导案例刚性效力的路径探赜提供理论铺垫.二、内在机理:刑事指导案例刚性效力之逻辑证成前文已对刑事指导案例刚性效
11、力的规范内涵进行了简单的解释,那么,当前我国刑事指导案例是否具有刚性效力?倘若刑事指导案例不具有刚性效力,能否赋予刑事指导案例刚性效力?对这些问题的解答,既是刑事指导案例刚性效力逻辑证成的基本步骤,也是刑事指导案例刚性效力内在机理的体现.(一)立论前提:刑事指导案例是否具有刚性效力之反思 术语解构:“应当参照”是否具有刚性效力“在案例指导制度的运行过程中,参照适用指导性案例是案例指导制度的应然价值向实然效果转化的关键,也是该制度实践意义的集中展现.”可以说,刑事指导案例是否会对司法实践带来影响,完全取决于对“应当参照”的释解.从“应当参照”一词的历史流变来看,最高人民法院自 年发布 关于案例指
12、导工作的规定,就已明确要求各级法院审理类似案件应当参照适用指导性案例.同年,最高人民检察院却在其规范性文件中使用了“可以参照”一词,直到 年才将“可以参照”更改为“应当参照”.最高司法机关实现了法律术语的统一西部法学评论 年第期 参见孙海波:法官背离判例的法理及说理,载 浙江社会科学 年第期.有学者认为,我国指导性案例经历了从“柔性”到“刚性”的变化过程,原因是:指导性案例在效力术语的规范表达上发生了微妙变化,即从“借鉴”到“供参照办理”到“参考”到“应当参照”.参见马光泽:论指导性案例的效力类型 基于对“应当参照”误解的澄清,载 北京社会科学 年第期.笔者认为,该观点值得商榷,原因后文分析.
13、孙光宁:裁判文书援引指导性案例的效果及其完善 以弘扬社会主义核心价值观为目标,载 苏州大学学报(法学版)年第期.化表达,有效解决了指导性案例因效力定位不匹配所产生的弹性适用难题,实现了由“不同”向“趋同”的嬗变.诚然,案例指导制度是司法制度的创新,为了使该制度效力不能太软,“应当参照”的规范表达赋予了一定的强制性和权威性.然而,这引起的困惑是:“应当参照”法律术语的统一化是否会让刑事指导案例具有刚性效力呢?“参照”多与行政领域相捆绑,喻指法院在审理行政机关所做出的具体行政行为是否违法时,通过筛选法律、行政法规等规范性文件来决定是否将其作为审查具体行政行为合法性的判断依据.正因“参照”是具体行政
14、行为合法性判断依据的表征,所以行政语义范畴的“参照”具有刚性效力.回归到刑事指导案例而言,刑事指导案例不具备正式法源的身份资格,不能不切实际地套用行政语义中“参照”的具体规则.学界对刑事指导案例“应当参照”的理解存在理论争议,根据刑事指导案例是否具有法律上的约束力,大致可分为“法律约束力说”和“非法律约束力说”.“法律约束力说”提出,扩充司法解释的类型,将指导性案例囊括其中,可解决案件审理过程中法律适用不确定性的问题.“非法律约束力说”存在三种观点,分别是“弱规范效力说”“事实约束力说”和“制度约束力说”.“弱规范效力说”与“法律效力说”针锋相对,认为指导性案例的效力比司法解释低.“事实约束力
15、说”是通说观点,认为下级法院为避免案件的改判,必然会在处理类案时考量上级法院的观点,即司法人员“在发现同类型案例时应当(可以)参照适用相关指导案例作出处理的 参照力”.“制度约束力说”认为,指导性案例作为一项司法制度的内容,其产生的过程本身就契合了制度化的要求.笔者认为,“法律约束力说”对刑事指导案例的属性与司法解释的类型把握值得商榷.“非法律约束力说”中的三类观点虽有区别,但法律效果合致.详言之,三类观点以刑事指导案例有别于司法解释的效力为前提,从不同的角度对刑事指导案例进行了一体两面的剖解,均具有合理性,它们均预示刑事指导案例具有约束力,但仅是“柔性效力”.事实上,刑事指导案例是否具有刚性
16、效力,应从司法实践领域进行考察.虽然从近年来公布的司法数据可以看出,我国刑事指导案例明示援引量在不断提高,但其在司法实践中所呈现的刚性效力依旧欠佳.据有关调研数据显示,学习过最高司法机关指导案例的人员仅占被调研对象的,由此可见,掌握指导性案例的承办人较少.同时,的案件承办人在处理某指导性案例与待决案件是否相似,以及是否“应当参照”指导性案例的问题时,选择了“根据领导意见决定”的选项.进一步说,该调研数据显示,部分案件承办人对能否“应当参照”适用刑事指导案例的问题,司法的裁量权除了取决于案件承办人,还端赖领导的意见,而领导的意见是否准确又端赖领导对案件的事实评判和法律适用的考究.概言之,具体的案
17、件承办人在适用刑事指导案赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构 参见胡云腾:打造指导性案例的参照系,载 法律适用(司法案例)年第 期.参见陆幸福;最高人民法院指导性案例法律效力之证成,载 法学 年第期.参见沈咏德主编:中国特色案例指导制度研究,人民法院出版社 年版,第 页.何祎:检察指导性案例应用研究,载 西南民族大学学报(人文社会科学版)年第期.参见张骐:再论指导性案例效力的性质与保证,载 法制与社会发展 年第期.年,在 例应用案件中,法官明示援引 例,占比约 ;年,在 例应用案件中,法官明示援引 例,占比约 ;年,在 例应用案例中,法官明示援引 例,占比约 .参见郭叶、孙妹:最高人
18、民法院指导性案例 年度司法应用报告,载 中国应用法学 年第期;参见郭叶、孙妹:最高人民法院指导性案例 年度司法应用报告,载 中国应用法学 年第期;参见郭叶、孙妹:最高人民法院指导性案例 年度司法应用报告,载 中国应用法学 年第期.参见秦宗文、严正华:刑事案例指导运行实证研究,载 法制与社会发展 年第期.例时,未能做到主动援引,因而刑事指导案例的刚性效果欠佳.虽然该调研数据仅具有部分的代表性,而且调研数据所展现的结果截至今日已有一定年限,但仍可以描摹现实司法实践的具体状况,也具有一定的借鉴性.此外,有法官在判决书中谈及,指导性案例不具有绝对的法律约束力,从而拒绝参照指导性案例进行裁判.这种现象实
19、际表明,地方各级法院缺乏参照适用指导性案例的动力,而其本质根源在于,地方各级法院拒斥指导性案例,案件也难以上诉程序被最高人民法院所纠正.因此,这无疑也印证了我国刑事指导案例刚性效力不凸显的事实.双层基理:刑事指导案例刚性效力的内外表现刑事指导案例的生成经过了严格的审判程序和遴选程序,是司法实践中最具有代表性、典型性以及争议性的案件,是类案“应当参照”适用的标杆,因此毋庸置疑契合良好司法制度的评判标准.但是,如上所述,我国刑事指导案例刚性效力阙如,未能得到有效的遵循.要使刑事指导案例得以遵循,必然需要解答的前置性难题是:刑事指导案例刚性效力的威力如何彰显,以及需要何种举措彰显?笔者认为,要破解这
20、些难题,首先需要明确刚性效力所拘束的对象.刑事指导案例刚性效力所拘束的对象并非律师、被告人和被害人,而是司法人员,主要是法官以及检察官这两类主体.之所以约束这两类主体,是因为其扮演着“应当参照”施事主体的身份,对刑事案件的整体进程起着关键作用.而刑事指导案例刚性效力的彰显主要表现在以下两个方面:一是,从内在表现来说,刑事指导案例制度的创设能够使司法人员的内心产生约束.这种内在的约束重点体现在对思想观念的更新以及对于刑事指导案例的处理.前者主要是更新原有的、陈旧的和腐朽的司法观念,消除因刑事指导案例刚性效力的认知不足所带来的误解,从而纠正“根据领导意见决定”就是办案要旨的观念.后者指代的不仅是司
21、法人员自身能够有意识地做到适用刑事指导案例,而且能够倾听律师或者被害人所提供的刑事指导案例,并对指导性案例与待决案件的相似性作出明确的比较,以便决定是否采用.二是从外在表现来说,倘若司法人员违背刑事指导案例,将会受到法律后果的制裁.无论是 人民法院组织法 人民检察院组织法,抑或是最高司法机关各自的 关于案例指导工作的规定,均没有规定对司法人员不适用、不正当适用(应当适用而不适用或者不应当适用而适用)或适用有误的情形给予法律制裁的措施.事实上,“权力不论大小,只要不受制约和监督,都可能被滥用.”倘若想要通过刑事指导案例的刚性效力约束司法人员,使其固守现有案例所体现的要点处理类案,就需要从源头上赋
22、予刑事指导案例刚性效力.当然,至于如何赋予刑事指导案例刚性效力,如何才能保证刑事指导案例刚性效力的本土化特色,笔者在后文予以分析讨论.总体来说,刑事指导案例刚性效力的内外表现,看似是相互独立、互相分割的两个方面,实则具有相互促进、密不可分的关系,具体而言:一是刑事指导案例刚性效力对司法人员主观内心的约束必然使其妥当处理和判断刑事指导案例与待决案件的具体情况,以此避免发生有悖于刑事指导案例所引起的法律后果的制裁;二是通过刑事指导案例所引起的法律后果的制裁,反向提高司法人员对案例指导制度的认识水平,以此加强司法人员的内心约束.(二)规范检视:当前刑事指导案例能否被赋予刚性效力之反思西部法学评论 年
23、第期 参见陆幸福:指导性案例效力问题之法理分析,载 理论探索 年第期.参见宋晓:判例生成与中国案例指导制度,载 法学研究 年第期.中共中央文献研究室编:习近平关于全面依法治国论述摘编,中央文献出版社 年版,第 页.觅求刑事指导案例刚性效力的权源基础,需从立法论为逻辑起点,探寻其应然层面的理论机理和实然层面的实践状况,这样才有助于澄清赋予刑事指导案例刚性效力的合理性.立法根基:刑事指导案例刚性效力的权源剖解近年来,受积极刑事立法观念的影响,刑事立法渐趋将某些行政或民事不法行为纳入到犯罪治理的圈层,刑事立法策略也逐渐呈现出“既严又厉”的特点.犯罪圈层的扩大化只是阐释了某类行政或民事不法行为因对法益
24、造成严重的损害或威胁,进而将其纳入犯罪圈层进行处理的问题,但并没有解决模糊的刑法立法术语问题.诸如“情节恶劣”“数额较大”“其他严重后果的”等法律术语表达虽存在模糊之处,但经过实质解释可迎合社会发展和人们的普遍认知,以便维护刑法的安定性.我国法律 规定最高司法机关在审判或检察工作中具体应用法律的范围内应作出司法解释,因而司法解释无疑是将抽象的刑法条文通过实质解释手段进行处理的一种方案.当然,为避免司法解释陷入效力属性的风口浪尖,最高司法机关也明确了司法解释具有法律效力.自始,司法解释作为一种裁判规则供给模式,发挥着法律阙如的填补功能,为刑事判决的生成提供了适用指南.裁判规则供给模式并非仅限于司
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