有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造_黄明儒.pdf
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1、有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造黄明儒 刘 涛(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭)摘 要:我国刑法第六十四条涵盖了共同追缴、责令共同退赔、共同返还与共同没收四种处置措施。在有组织犯罪中,司法实践常以继续追缴、继续退赔、没收等笼统方式代替共同处置措施的适用,呈现出重“涉案性”、轻“主体性”倾向,不利于保护公民、组织的合法财产。原因在于,司法实践忽视有组织犯罪成立条件与共同处置措施适用条件之间的差异,致使共同退缴责任的判断标准杂乱无章,难以形成统一适用标准。在肯定共同处置措施形式合法性与实质合理性的基础上,应以共同退缴责任为核心,明确共同退缴责任的前提、标的物、要件、法律后果,规范地适用共同
2、处置措施。关键词:有组织犯罪;违法所得;共同追缴;共同没收;共同退缴责任中图分类号:文献标识码:文章编号:()一、问题意识为固化“打财断血”“打伞破网”经验做法,年 月 日生效的中华人民共和国反有组织犯罪法(以下简称反有组织犯罪法)第四章规定了违法所得的处置措施。与以往的规范性文件相比,反有组织犯罪法对有组织犯罪违法所得的处置更加规范,更有利于保障公民、组织的合法财产权益,这对保障扫黑除恶工作在法治化、常态化、机制化轨道上运转具有重要意义。实践中,为提高执行效率,用好用足执行措施,以全力做到黑财清底,司法机关对有组织犯罪的违法所得有时会采取共同处置措施,即共同追缴、责令共同退赔、共同返还、共同
3、没收等“共同性”处置方案。至于何种情况下对哪些成员采取共同性处置方案,则标准不一、较为混乱,最终可能出现“谁有钱,执行谁”“偏袒性执行”“选择性执行”的乱象。对此,司法解释未做明确规定,反有组织犯罪法也未提出明确的解决方案。在运动式扫黑除恶向常态化转型的当下,归纳共同处置措施的实践逻辑,梳理共同处置措施的争议焦点,进而规范地构造有组织犯罪违法所得共同处置措施的前提、对象、要件与法律后果,具有重要的理论意义与实践价值。河南财经政法大学学报 年第 期(总第 期)收稿日期:基金项目:本文是 年湖南省教育厅重点项目“中国特色刑法教义学体系构建研究”(项目编号:)、年河南省软科学研究计划项目“扫黑除恶专
4、项斗争中黑恶犯罪涉案财产处置问题研究”(项目编号:)的阶段性成果。作者简介:黄明儒,男,湘潭大学法学院教授、博士生导师,研究方向为刑法学;刘涛,男,湘潭大学法学院博士研究生,研究方向为刑法学。参见湖南省临湘市人民法院()湘 刑初 号刑事判决书,广东省东莞市第二人民法院()粤 刑初 号刑事判决书,湖南省衡阳市蒸湘区人民法院()湘 刑初 号刑事判决书,湖北省天门市人民法院()鄂 刑初 号刑事判决书。二、实践之维:共同处置措施在有组织犯罪中的迷航本文所称共同处置措施是指:为了将犯罪违法所得做一次性、彻底性地剥夺或退赔返还被害人,在一定条件下,使二人以上在共同责任范围内,共同承担财产退缴责任的措施。其
5、教义学依据是中华人民共和国刑法(以下简称刑法)第六十四条。有组织犯罪不同于一般共同犯罪,其目的不是通过争强斗狠、威胁恐吓的手段彰显组织成员的江湖地位,而通常是以非法的方式、最低的成本攫取最高的经济利益。因此,共同处置措施契合我国对有组织犯罪从严从重处罚的刑事政策,符合摧毁犯罪组织经济基础的基本要求,而且,共同处置能降低证明标准,给司法人员一定程度的“减负”,值得肯定。但是,通过实证分析发现,实践中的共同处置措施存在以下问题。(一)能否适用共同处置措施的立场不鲜明共同处置措施的程序性配套措施是一揽子查封、扣押、冻结主义,即无论是犯罪组织的财产,还是犯罪嫌疑人个人所有、实际控制、出资购买、转移至他
6、人名下的财产,以及其他与黑恶势力组织、违法犯罪活动有关的财产都可以被查封扣押。程序上,按照公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定第三十五条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见(以下简称意见)第十八条的规定,查明查封、冻结的财物确实与案件无关,返还不损害他人的利益,不影响案件正常办理,在三日以内解除相关措施,倒也无可厚非。但是,由于实体上缺乏对共同处置措施的明确态度,难以解释何为“与案件无关”“不损害他人利益”“不影响案件办理”。因为,如果肯定共同处置措施,则其他共同责任承担人的合法财产也应被追缴,进而折抵违法所得。故与案件无关、
7、不损害他人利益、不影响案件办理这三个标准的外延也会产生实质性变化。可见,司法机关对共同处置措施究竟是持肯定还是否定的态度,影响程序上财物的查控范围与实体上财物的最终归属。实践中,司法机关对未在案的财物普遍采取笼统地“继续追缴”的做法。规范性文件明确规定:“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,人民法院应当判决继续追缴”但是,仅强调追缴的继续性,不能反映被追缴的行为人之间是否能共同承担责任,因而能否适用共同处置措施的立场不鲜明。本文以刑事案例、恶势力组织、追缴作为并列关键词在中国裁判文书网上进行检索,发现判决书共 件。其中,涉及未到案违法所得的判决书共 件,除去重复的判决,可参考的判决
8、书共 件。在这 件判决书中,因违法所得未到案,明确判处继续共同追缴的 件,共同继续追缴率约为;因违法所得未到案,判处继续追缴的共 件,笼统继续追缴率约为。在判处笼统继续追缴的 份判决书中,将是否区分组织人员退缴数额、是否两个以上主体对同一笔数额共同承担责任,作为单独追缴与共同追缴的判断标准。判处单独继续追缴的判决书共 份,约占继续追缴的,此种情形都是另案处理的判决,至于为何不与犯罪组织共同承担退缴责任,尚未可知。不区分组织人员的退缴数额,实际上共同继续追缴的共 份,占;区分组织人员数额,对是否共同继续追缴不置可否的共 件,占。不同处理结果所占比例如表 所示。河南财经政法大学学报 年第 期最高人
9、民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见第六条规定可对下列财产采取查封、扣押、冻结等措施:()黑恶势力组织的财产;()犯罪嫌疑人个人所有的财产;()犯罪嫌疑人实际控制的财产;()犯罪嫌疑人出资购买的财产;()犯罪嫌疑人转移至他人名下的财产;()犯罪嫌疑人涉嫌洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的财产;()其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见第九条,最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释第十八条。上述公开的判决样本
10、涉及多数省份,包括县、市、省三级法院,也涵盖一审、二审,基本能够反映司法实践现状,偏差较小。参见中国裁判文书网,网址为“:?”,最后访问时间为 年 月 日。较为典型的是某些国家机关工作人员充当犯罪组织保护伞,收受贿赂,进而为犯罪组织谋取利益的案件。表 继续追缴不同处理情况及其占比单独继续追缴共同继续追缴不置可否继续追缴判决书数量占比 总体来看,在有组织犯罪中,司法机关能否适用共同处置措施的立场不鲜明,即便是适用共同处置措施的场合,基本上也是借用“继续追缴”的表述,不区分参与人的数额,笼统地追缴。(二)为何适用共同处置措施的标准不明确在共同追缴违法所得的 件判决书中,适用共同处置措施的标准不尽一
11、致,呈漂移不定之态势。具体而言,主要有以下六种标准:第一,以行为人违法所得的具体数额为标准,在违法所得具体数额范围内,共同继续追缴行为人与其他组织成员的财产;第二,以行为人参与犯罪所涉及的数额为标准,在犯罪涉及数额范围的,共同继续追缴行为人与其他参与人的财产;第三,将行为人参与犯罪的数额作为行为人违法所得数额,进而以“违法所得”为标准,共同继续追缴行为人与其他参与人的财产;第四,以行为人的“涉及金额”为标准,在行为人“涉及金额”的范围内,共同继续追缴行为人与其他参与人的财产;第五,以犯罪组织涉案总数额为标准,在涉案总数的范围内,共同继续追缴行为人与其他参与人的财产;第六,以行为人的“至少获利数
12、额”为标准,在这一范围内,共同继续追缴行为人与其他参与人的财产。实践中共同追缴的标准存在重大差异,根据不同的标准,共同追缴的范围与数额也会“因案而异”。对未在案的财物,共同继续追缴标准都不统一,那么,对已在案的财物,其他共同处置措施更难以统一。原因在于仅强调追缴继续性这一立场,忽视了被追缴对象是否具有共同性的问题,致使共同处置措施的标准较为混乱。(三)如何适用共同处置措施的表达不规范实践中,对在案的财物,实行无差别没收。虽然有的判决书中说明了被没收财物的主体,却根本不考虑没收的财物是在行为人应没收的总额中扣除,还是在犯罪组织应没收的总额中扣除。例如,有判决指出:“公安机关从被告人余某珍处冻结的
13、违法所得.元,从被告人周某松处扣押的黄金项链一根,从被告人李某喜处扣押的现金 元,冻结 张涉案信用卡.元,予以没收。”有的判决书甚至连被没收财物的主体都不予说明,例如,有判决指出:“扣押在案的违法所得人民币一万元、赌资人民币四万三千一百元、赌具骰子二颗,予以没收。”对在案的违法所得无差别没收,即共同没收的例子不在少数,有的裁定书甚至明确说明:该犯与同案人(被)共同没收违法所得人民币 元。目前实践中对有组织犯罪采用的共同没收这一“潜规则”缺乏规制,均简单地以没收代替共同没收进行裁判。三、理论之争:共同处置措施的正当性论争与实务界的模糊态度相反,或许正是考虑到共同处置措施对行为人的“严苛性”,理论
14、界对共同处黄明儒 刘 涛:有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造参见浙江省长兴县人民法院()浙 刑初 号刑事判决书。参见浙江省象山县人民法院()浙 刑初 号刑事判决书。参见浙江省象山县人民法院()浙 刑初 号刑事判决书。参见贵州省凯里市人民法院()黔 刑初 号刑事判决书。参见贵州省贵阳市乌当区人民法院()黔 刑初 号刑事判决书。参见浙江省乐清市人民法院()浙 刑初 号刑事判决书。参见江西省高级人民法院()赣刑终 号刑事判决书。参见湖北省天门市人民法院()鄂 刑初 号刑事判决书。参见福建省福州市中级人民法院()闽 刑更 号刑事裁定书,吉林省松原市中级人民法院()吉 刑更 号刑事裁定书。置措施
15、是否具有正当性的讨论,一度形成了“否定说”与“肯定说”两种针锋相对的观点。(一)否定说及其理由涉案财物处置措施被认为是与有组织犯罪作斗争的理想选择,但是,不能无节制地适用这一措施。晚近以来,德国、日本有学者对违法所得共同处置措施的正当性进行了质疑,我国也有学者对共同处置措施进行了“冷思考”,认为其不符合“违法是连带的、责任是个别的”这一基本常识,是连带责任对刑法的侵蚀,应予以否定。归纳而言,“否定说”主要有以下几种理由。第一,非没收客体的所有人会被科以追征而蒙受经济上的实际损害,连带责任虽可以确保没收效果的实现,但逾越了追缴制度的界限。第二,这种连带债务责任的承担方式欠缺法律明文的基础,有违罪
16、刑法定原则之嫌。第三,尽管恢复到违法所得发生前的状态同时存在于刑事没收与民事不当得利制度中,但是,直接将民事上的连带债务思想移植到刑事程序中,不太恰当,而且所谓“准不当得利”的“准”字已经表明了没收制度与不当得利制度间的差异。第四,部分行为、全部责任所能处理的问题,仅限于刑罚的范围内,根本无助于不法利益剥夺的具体适用。第五,对共同参与人中的任意一人进行连带剥夺后,是否衍生出内部的分配关系?这是连带剥夺始料未及的。第六,对参与人中的任意一人,予以总额剥夺,显然已超出其实际不法得利的范围,此种连带剥夺明显违反超量禁止原则。第七,连带处置容易导致执行随意,招致“选择性执行”“偏袒执行”的诟病,导致共
17、犯人之间推诿、逃避、抗拒甚至串通,使得执行异议与执行异议之诉多发,以致效率未升反而引发当事人与法院剧烈对抗。第八,连带追缴甚至可以算得上是一种刑罚,在犯罪分子已经被判处罚金刑的情况下,在本应剥夺违法所得环节,再遭受一种刑罚,是实质的不公。不同国家或地区对共同处置措施的定位有所不同,因而招致的批评也会稍有差异,但总体来说,上述八种理由对共同处置措施本身的正当性及其运用进行了质疑,且有一定的说服力。但是,在有组织犯罪中,如果因此就否定共同处置措施,则未免有些矫枉过正,因噎废食。(二)为共同处置措施辩护及其理由学界并未因上述批判就完全否定了共同处置措施,为证明共同处置措施的正当性,学界提出了以下辩护
18、理由:第一,国家因为特定行为人欠缺支付能力,存在无法剥夺的风险,基于有效剥夺违法所得的要求,将此种风险转嫁给其他行为人,可以将无法剥夺的风险降到最低,而且相关处理方式在民事程序中已行之有年;第二,只要国家的截堵与行为人取得被害人的财产不相抵触,并且在行为人对于犯罪所得取得共同支配利益的范围内,应允许法院对数行为人为连带没收之宣告;第三,要求共同行为人连带负担其中一人给付不能的风险,也比要求法益已经无端受到侵害的被害人独自承担此等风险,更具有合理性;第四,如若无连带处置措施,则没收范围以及没收的对象将会大大受限,无法解决挪移型财物的没收问题;第五,刑法中的部分行为、全部责任仅指非难,在责任层面与
19、量刑层面,仍然会个别判断,故共同正犯间在责任判断上不会有相互补充、归属的关系;第六,在未能查明共同犯罪人内部分配时,有必要引入连带责任为补充,以化解事实查明困难导致的没收不能,防止共同犯罪人为对抗没收达成攻守同盟;第七,连带责任与共犯理论、民事共同侵权连带责任具一致性,同时,定罪数额、量刑数额与退赔数额具有一致性,能体现理论的融贯性;第八,因共同犯罪出现数份判决时,法律技术层面的操作可在不影响连带退赔责任承担时,便于判决的执行;第九,共犯人连带退赔数额超出自己实际违法所得的部分,可向其他共犯人追偿;第十,既然行为人因期待更高的经济利益而与他人共同犯罪,那么,在经济上,行为人自然应承担更高的风险
20、。与否定说相比,肯定说在当下更具有现实意义。河南财经政法大学学报 年第 期关于第四至第六点理由,参见柯耀程没收、追征、追缴与抵偿法理诠释系列(三):不法所得与连带追征,军法专刊 年第 期,第 页。关于第二至第三点理由,参见恽纯良连带没收德国联邦最高法院刑事裁判 (,)译介,裁判时报 年第 期,第 页。关于第七至第九点理由,参见上海法院共同犯罪中各共犯人退赔责任承担方式的认定,网址为“:”,最后访问时间为 年 月 日;刘晓峰、卞艳飞共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任,人民法院报 年 月 日,第 版。(三)论争背后的问题透视无论是共同处置措施否定说,还是为其辩护的肯定说,都有一定的合理性,不能
21、简单地根据观点本身,得出共同处置措施正当与否的结论。对这一论争进行透视,观察论争背后问题的本质,或许是较为稳妥的做法。观察视角可从两个角度展开:一是从刑事司法权发动的角度;二是从责任承担主体的角度。从刑事司法权发动的角度来看,论争体现的是形式解释论与实质解释论对刑法条文理解方式的差异。刑事司法权的发动必须于法有据,这是罪刑法定原则的基本要求。否定说认为共同处置措施超出了违法所得处置措施的界限,且没有刑法条文明确的规定,因而共同处置措施欠缺形式合法性。德国、日本都没有对共同处置措施作明确的规定,“法条”中也无共同追缴、共同退赔、共同返还、共同没收的表述,我国大陆的刑法也没有明文规定共同处置措施。
22、因而,从形式合法性上否定共同处置措施,是最为直接有力的方式。为共同处置措施辩护的肯定说则认为:第一,既然以犯罪行为为基础,在一定条件下,运用共同正犯功能性支配的观点来理解共同处置措施,能找到共同正犯条款作为依据;第二,刑法中法无明文规定的不在少数,例如,德国刑法第 条规定的诈欺罪也没有规定“处分行为”,但文献上却毫无疑问地认为诈欺罪以被害人的处分行为为前提。换言之,肯定说认为,究竟有无条文的规定,应结合违法所得处置措施的目的与性质,通过实质解释的方法寻找教义学依据,不能仅以条文是否出现“共同处置”的字眼为标准进行判断。当下,实质解释在学术界已成为趋势,可以说没有实质解释的思维,就难以展开真正的
23、学术研究,而且,实务界在有组织犯罪中运用共同处置措施已不罕见。因此,规范地构造共同处置措施,或许比直接否定共同处置措施更有意义。从责任承担主体来看,论争体现的是连带责任能否引入刑法领域的分歧。通常认为,共同处置措施的发动,在组织成员之间产生了连带责任,加重了共同处置对象的财产责任,进而影响到量刑与刑罚的执行。换言之,要求组织成员承担连带责任,可能是“无法承受之重”,援引连带责任应慎重。可见,即便为共同处置措施找到了教义学依据,也不当然地表明共同处置措施就具备实质合理性。否定说认为,刑法不能类推适用民法中的连带责任,二者的发生机理应当有所区别,而且连带责任与刑法中违法所得处置的目的不相符,连带责
24、任是民法为了保障债权人利益而设置的,刑事违法所得处置措施是为了排除非法财产的增加。肯定说则认为,即便连带责任可能加重行为人的财产责任,但是,为实现违法所得的有效剥夺,将无法追缴的责任转嫁给行为人,再由行为人实现内部追偿,应当被允许。四、理念之变:共同处置措施以共同退缴责任为中心当下,在有组织犯罪中,共同处置措施在实践中已经成为趋势,简单地否定连带责任或者肯定连带责任已没有实际意义。因此,在肯定与否定之间,选择规范共同处置措施的方案或许是务实的方法。有组织犯罪中违法所得的共同处置措施,既要对违法所得实现“有效剥夺”,又不能违背“超量禁止”原则。因此,对连带责任进行解构,将共同处置措施的实体依据从
25、连带责任转变为共同退缴责任,跳出连带责任的窠臼,或许是共同处置措施获得实质合理性的一条出路。(一)连带责任的解构连带责任这一概念在违法所得共同处置措施中,承载了太多其所不能实现的期待。因而,应对连带责任进行解构,分析连带责任背后的理论局限性,进而发现民事连带责任不能作为实质根据。共同侵权连带责任的发生机制、范围、目的与共同处置措施不相容。第一,从发生机制上来看,共同侵权连带责任强调填平原则,以“损害结果”发生为启动前提,而违法所得处置措施强调“任何人不能从犯罪中保有不法利益”,显然,被害人有损失,并不表明行为人有获利,被害人没有损失,也不表明行为人就没有获利。第二,连带责任范围是法定的,即只要
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