有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造_黄明儒.pdf

有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造黄明儒 刘 涛（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭）摘 要：我国刑法第六十四条涵盖了共同追缴、责令共同退赔、共同返还与共同没收四种处置措施。在有组织犯罪中，司法实践常以继续追缴、继续退赔、没收等笼统方式代替共同处置措施的适用，呈现出重“涉案性”、轻“主体性”倾向，不利于保护公民、组织的合法财产。原因在于，司法实践忽视有组织犯罪成立条件与共同处置措施适用条件之间的差异，致使共同退缴责任的判断标准杂乱无章，难以形成统一适用标准。在肯定共同处置措施形式合法性与实质合理性的基础上，应以共同退缴责任为核心，明确共同退缴责任的前提、标的物、要件、法律后果，规范地适用共同处置措施。关键词：有组织犯罪；违法所得；共同追缴；共同没收；共同退缴责任中图分类号：文献标识码：文章编号：（）一、问题意识为固化“打财断血”“打伞破网”经验做法，年 月 日生效的中华人民共和国反有组织犯罪法（以下简称反有组织犯罪法）第四章规定了违法所得的处置措施。与以往的规范性文件相比，反有组织犯罪法对有组织犯罪违法所得的处置更加规范，更有利于保障公民、组织的合法财产权益，这对保障扫黑除恶工作在法治化、常态化、机制化轨道上运转具有重要意义。实践中，为提高执行效率，用好用足执行措施，以全力做到黑财清底，司法机关对有组织犯罪的违法所得有时会采取共同处置措施，即共同追缴、责令共同退赔、共同返还、共同没收等“共同性”处置方案。至于何种情况下对哪些成员采取共同性处置方案，则标准不一、较为混乱，最终可能出现“谁有钱，执行谁”“偏袒性执行”“选择性执行”的乱象。对此，司法解释未做明确规定，反有组织犯罪法也未提出明确的解决方案。在运动式扫黑除恶向常态化转型的当下，归纳共同处置措施的实践逻辑，梳理共同处置措施的争议焦点，进而规范地构造有组织犯罪违法所得共同处置措施的前提、对象、要件与法律后果，具有重要的理论意义与实践价值。河南财经政法大学学报 年第 期（总第 期）收稿日期：基金项目：本文是 年湖南省教育厅重点项目“中国特色刑法教义学体系构建研究”（项目编号：）、年河南省软科学研究计划项目“扫黑除恶专项斗争中黑恶犯罪涉案财产处置问题研究”（项目编号：）的阶段性成果。作者简介：黄明儒，男，湘潭大学法学院教授、博士生导师，研究方向为刑法学；刘涛，男，湘潭大学法学院博士研究生，研究方向为刑法学。参见湖南省临湘市人民法院（）湘 刑初 号刑事判决书，广东省东莞市第二人民法院（）粤 刑初 号刑事判决书，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（）湘 刑初 号刑事判决书，湖北省天门市人民法院（）鄂 刑初 号刑事判决书。二、实践之维：共同处置措施在有组织犯罪中的迷航本文所称共同处置措施是指：为了将犯罪违法所得做一次性、彻底性地剥夺或退赔返还被害人，在一定条件下，使二人以上在共同责任范围内，共同承担财产退缴责任的措施。其教义学依据是中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第六十四条。有组织犯罪不同于一般共同犯罪，其目的不是通过争强斗狠、威胁恐吓的手段彰显组织成员的江湖地位，而通常是以非法的方式、最低的成本攫取最高的经济利益。因此，共同处置措施契合我国对有组织犯罪从严从重处罚的刑事政策，符合摧毁犯罪组织经济基础的基本要求，而且，共同处置能降低证明标准，给司法人员一定程度的“减负”，值得肯定。但是，通过实证分析发现，实践中的共同处置措施存在以下问题。（一）能否适用共同处置措施的立场不鲜明共同处置措施的程序性配套措施是一揽子查封、扣押、冻结主义，即无论是犯罪组织的财产，还是犯罪嫌疑人个人所有、实际控制、出资购买、转移至他人名下的财产，以及其他与黑恶势力组织、违法犯罪活动有关的财产都可以被查封扣押。程序上，按照公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定第三十五条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见（以下简称意见）第十八条的规定，查明查封、冻结的财物确实与案件无关，返还不损害他人的利益，不影响案件正常办理，在三日以内解除相关措施，倒也无可厚非。但是，由于实体上缺乏对共同处置措施的明确态度，难以解释何为“与案件无关”“不损害他人利益”“不影响案件办理”。因为，如果肯定共同处置措施，则其他共同责任承担人的合法财产也应被追缴，进而折抵违法所得。故与案件无关、不损害他人利益、不影响案件办理这三个标准的外延也会产生实质性变化。可见，司法机关对共同处置措施究竟是持肯定还是否定的态度，影响程序上财物的查控范围与实体上财物的最终归属。实践中，司法机关对未在案的财物普遍采取笼统地“继续追缴”的做法。规范性文件明确规定：“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴”但是，仅强调追缴的继续性，不能反映被追缴的行为人之间是否能共同承担责任，因而能否适用共同处置措施的立场不鲜明。本文以刑事案例、恶势力组织、追缴作为并列关键词在中国裁判文书网上进行检索，发现判决书共 件。其中，涉及未到案违法所得的判决书共 件，除去重复的判决，可参考的判决书共 件。在这 件判决书中，因违法所得未到案，明确判处继续共同追缴的 件，共同继续追缴率约为；因违法所得未到案，判处继续追缴的共 件，笼统继续追缴率约为。在判处笼统继续追缴的 份判决书中，将是否区分组织人员退缴数额、是否两个以上主体对同一笔数额共同承担责任，作为单独追缴与共同追缴的判断标准。判处单独继续追缴的判决书共 份，约占继续追缴的，此种情形都是另案处理的判决，至于为何不与犯罪组织共同承担退缴责任，尚未可知。不区分组织人员的退缴数额，实际上共同继续追缴的共 份，占；区分组织人员数额，对是否共同继续追缴不置可否的共 件，占。不同处理结果所占比例如表 所示。河南财经政法大学学报 年第 期最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见第六条规定可对下列财产采取查封、扣押、冻结等措施：（）黑恶势力组织的财产；（）犯罪嫌疑人个人所有的财产；（）犯罪嫌疑人实际控制的财产；（）犯罪嫌疑人出资购买的财产；（）犯罪嫌疑人转移至他人名下的财产；（）犯罪嫌疑人涉嫌洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的财产；（）其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见第九条，最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释第十八条。上述公开的判决样本涉及多数省份，包括县、市、省三级法院，也涵盖一审、二审，基本能够反映司法实践现状，偏差较小。参见中国裁判文书网，网址为“：？”，最后访问时间为 年 月 日。较为典型的是某些国家机关工作人员充当犯罪组织保护伞，收受贿赂，进而为犯罪组织谋取利益的案件。表 继续追缴不同处理情况及其占比单独继续追缴共同继续追缴不置可否继续追缴判决书数量占比 总体来看，在有组织犯罪中，司法机关能否适用共同处置措施的立场不鲜明，即便是适用共同处置措施的场合，基本上也是借用“继续追缴”的表述，不区分参与人的数额，笼统地追缴。（二）为何适用共同处置措施的标准不明确在共同追缴违法所得的 件判决书中，适用共同处置措施的标准不尽一致，呈漂移不定之态势。具体而言，主要有以下六种标准：第一，以行为人违法所得的具体数额为标准，在违法所得具体数额范围内，共同继续追缴行为人与其他组织成员的财产；第二，以行为人参与犯罪所涉及的数额为标准，在犯罪涉及数额范围的，共同继续追缴行为人与其他参与人的财产；第三，将行为人参与犯罪的数额作为行为人违法所得数额，进而以“违法所得”为标准，共同继续追缴行为人与其他参与人的财产；第四，以行为人的“涉及金额”为标准，在行为人“涉及金额”的范围内，共同继续追缴行为人与其他参与人的财产；第五，以犯罪组织涉案总数额为标准，在涉案总数的范围内，共同继续追缴行为人与其他参与人的财产；第六，以行为人的“至少获利数额”为标准，在这一范围内，共同继续追缴行为人与其他参与人的财产。实践中共同追缴的标准存在重大差异，根据不同的标准，共同追缴的范围与数额也会“因案而异”。对未在案的财物，共同继续追缴标准都不统一，那么，对已在案的财物，其他共同处置措施更难以统一。原因在于仅强调追缴继续性这一立场，忽视了被追缴对象是否具有共同性的问题，致使共同处置措施的标准较为混乱。（三）如何适用共同处置措施的表达不规范实践中，对在案的财物，实行无差别没收。虽然有的判决书中说明了被没收财物的主体，却根本不考虑没收的财物是在行为人应没收的总额中扣除，还是在犯罪组织应没收的总额中扣除。例如，有判决指出：“公安机关从被告人余某珍处冻结的违法所得.元，从被告人周某松处扣押的黄金项链一根，从被告人李某喜处扣押的现金 元，冻结 张涉案信用卡.元，予以没收。”有的判决书甚至连被没收财物的主体都不予说明，例如，有判决指出：“扣押在案的违法所得人民币一万元、赌资人民币四万三千一百元、赌具骰子二颗，予以没收。”对在案的违法所得无差别没收，即共同没收的例子不在少数，有的裁定书甚至明确说明：该犯与同案人（被）共同没收违法所得人民币 元。目前实践中对有组织犯罪采用的共同没收这一“潜规则”缺乏规制，均简单地以没收代替共同没收进行裁判。三、理论之争：共同处置措施的正当性论争与实务界的模糊态度相反，或许正是考虑到共同处置措施对行为人的“严苛性”，理论界对共同处黄明儒 刘 涛：有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造参见浙江省长兴县人民法院（）浙 刑初 号刑事判决书。参见浙江省象山县人民法院（）浙 刑初 号刑事判决书。参见浙江省象山县人民法院（）浙 刑初 号刑事判决书。参见贵州省凯里市人民法院（）黔 刑初 号刑事判决书。参见贵州省贵阳市乌当区人民法院（）黔 刑初 号刑事判决书。参见浙江省乐清市人民法院（）浙 刑初 号刑事判决书。参见江西省高级人民法院（）赣刑终 号刑事判决书。参见湖北省天门市人民法院（）鄂 刑初 号刑事判决书。参见福建省福州市中级人民法院（）闽 刑更 号刑事裁定书，吉林省松原市中级人民法院（）吉 刑更 号刑事裁定书。置措施是否具有正当性的讨论，一度形成了“否定说”与“肯定说”两种针锋相对的观点。（一）否定说及其理由涉案财物处置措施被认为是与有组织犯罪作斗争的理想选择，但是，不能无节制地适用这一措施。晚近以来，德国、日本有学者对违法所得共同处置措施的正当性进行了质疑，我国也有学者对共同处置措施进行了“冷思考”，认为其不符合“违法是连带的、责任是个别的”这一基本常识，是连带责任对刑法的侵蚀，应予以否定。归纳而言，“否定说”主要有以下几种理由。第一，非没收客体的所有人会被科以追征而蒙受经济上的实际损害，连带责任虽可以确保没收效果的实现，但逾越了追缴制度的界限。第二，这种连带债务责任的承担方式欠缺法律明文的基础，有违罪刑法定原则之嫌。第三，尽管恢复到违法所得发生前的状态同时存在于刑事没收与民事不当得利制度中，但是，直接将民事上的连带债务思想移植到刑事程序中，不太恰当，而且所谓“准不当得利”的“准”字已经表明了没收制度与不当得利制度间的差异。第四，部分行为、全部责任所能处理的问题，仅限于刑罚的范围内，根本无助于不法利益剥夺的具体适用。第五，对共同参与人中的任意一人进行连带剥夺后，是否衍生出内部的分配关系？这是连带剥夺始料未及的。第六，对参与人中的任意一人，予以总额剥夺，显然已超出其实际不法得利的范围，此种连带剥夺明显违反超量禁止原则。第七，连带处置容易导致执行随意，招致“选择性执行”“偏袒执行”的诟病，导致共犯人之间推诿、逃避、抗拒甚至串通，使得执行异议与执行异议之诉多发，以致效率未升反而引发当事人与法院剧烈对抗。第八，连带追缴甚至可以算得上是一种刑罚，在犯罪分子已经被判处罚金刑的情况下，在本应剥夺违法所得环节，再遭受一种刑罚，是实质的不公。不同国家或地区对共同处置措施的定位有所不同，因而招致的批评也会稍有差异，但总体来说，上述八种理由对共同处置措施本身的正当性及其运用进行了质疑，且有一定的说服力。但是，在有组织犯罪中，如果因此就否定共同处置措施，则未免有些矫枉过正，因噎废食。（二）为共同处置措施辩护及其理由学界并未因上述批判就完全否定了共同处置措施，为证明共同处置措施的正当性，学界提出了以下辩护理由：第一，国家因为特定行为人欠缺支付能力，存在无法剥夺的风险，基于有效剥夺违法所得的要求，将此种风险转嫁给其他行为人，可以将无法剥夺的风险降到最低，而且相关处理方式在民事程序中已行之有年；第二，只要国家的截堵与行为人取得被害人的财产不相抵触，并且在行为人对于犯罪所得取得共同支配利益的范围内，应允许法院对数行为人为连带没收之宣告；第三，要求共同行为人连带负担其中一人给付不能的风险，也比要求法益已经无端受到侵害的被害人独自承担此等风险，更具有合理性；第四，如若无连带处置措施，则没收范围以及没收的对象将会大大受限，无法解决挪移型财物的没收问题；第五，刑法中的部分行为、全部责任仅指非难，在责任层面与量刑层面，仍然会个别判断，故共同正犯间在责任判断上不会有相互补充、归属的关系；第六，在未能查明共同犯罪人内部分配时，有必要引入连带责任为补充，以化解事实查明困难导致的没收不能，防止共同犯罪人为对抗没收达成攻守同盟；第七，连带责任与共犯理论、民事共同侵权连带责任具一致性，同时，定罪数额、量刑数额与退赔数额具有一致性，能体现理论的融贯性；第八，因共同犯罪出现数份判决时，法律技术层面的操作可在不影响连带退赔责任承担时，便于判决的执行；第九，共犯人连带退赔数额超出自己实际违法所得的部分，可向其他共犯人追偿；第十，既然行为人因期待更高的经济利益而与他人共同犯罪，那么，在经济上，行为人自然应承担更高的风险。与否定说相比，肯定说在当下更具有现实意义。河南财经政法大学学报 年第 期关于第四至第六点理由，参见柯耀程没收、追征、追缴与抵偿法理诠释系列（三）：不法所得与连带追征，军法专刊 年第 期，第 页。关于第二至第三点理由，参见恽纯良连带没收德国联邦最高法院刑事裁判 （，）译介，裁判时报 年第 期，第 页。关于第七至第九点理由，参见上海法院共同犯罪中各共犯人退赔责任承担方式的认定，网址为“：”，最后访问时间为 年 月 日；刘晓峰、卞艳飞共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任，人民法院报 年 月 日，第 版。（三）论争背后的问题透视无论是共同处置措施否定说，还是为其辩护的肯定说，都有一定的合理性，不能简单地根据观点本身，得出共同处置措施正当与否的结论。对这一论争进行透视，观察论争背后问题的本质，或许是较为稳妥的做法。观察视角可从两个角度展开：一是从刑事司法权发动的角度；二是从责任承担主体的角度。从刑事司法权发动的角度来看，论争体现的是形式解释论与实质解释论对刑法条文理解方式的差异。刑事司法权的发动必须于法有据，这是罪刑法定原则的基本要求。否定说认为共同处置措施超出了违法所得处置措施的界限，且没有刑法条文明确的规定，因而共同处置措施欠缺形式合法性。德国、日本都没有对共同处置措施作明确的规定，“法条”中也无共同追缴、共同退赔、共同返还、共同没收的表述，我国大陆的刑法也没有明文规定共同处置措施。因而，从形式合法性上否定共同处置措施，是最为直接有力的方式。为共同处置措施辩护的肯定说则认为：第一，既然以犯罪行为为基础，在一定条件下，运用共同正犯功能性支配的观点来理解共同处置措施，能找到共同正犯条款作为依据；第二，刑法中法无明文规定的不在少数，例如，德国刑法第 条规定的诈欺罪也没有规定“处分行为”，但文献上却毫无疑问地认为诈欺罪以被害人的处分行为为前提。换言之，肯定说认为，究竟有无条文的规定，应结合违法所得处置措施的目的与性质，通过实质解释的方法寻找教义学依据，不能仅以条文是否出现“共同处置”的字眼为标准进行判断。当下，实质解释在学术界已成为趋势，可以说没有实质解释的思维，就难以展开真正的学术研究，而且，实务界在有组织犯罪中运用共同处置措施已不罕见。因此，规范地构造共同处置措施，或许比直接否定共同处置措施更有意义。从责任承担主体来看，论争体现的是连带责任能否引入刑法领域的分歧。通常认为，共同处置措施的发动，在组织成员之间产生了连带责任，加重了共同处置对象的财产责任，进而影响到量刑与刑罚的执行。换言之，要求组织成员承担连带责任，可能是“无法承受之重”，援引连带责任应慎重。可见，即便为共同处置措施找到了教义学依据，也不当然地表明共同处置措施就具备实质合理性。否定说认为，刑法不能类推适用民法中的连带责任，二者的发生机理应当有所区别，而且连带责任与刑法中违法所得处置的目的不相符，连带责任是民法为了保障债权人利益而设置的，刑事违法所得处置措施是为了排除非法财产的增加。肯定说则认为，即便连带责任可能加重行为人的财产责任，但是，为实现违法所得的有效剥夺，将无法追缴的责任转嫁给行为人，再由行为人实现内部追偿，应当被允许。四、理念之变：共同处置措施以共同退缴责任为中心当下，在有组织犯罪中，共同处置措施在实践中已经成为趋势，简单地否定连带责任或者肯定连带责任已没有实际意义。因此，在肯定与否定之间，选择规范共同处置措施的方案或许是务实的方法。有组织犯罪中违法所得的共同处置措施，既要对违法所得实现“有效剥夺”，又不能违背“超量禁止”原则。因此，对连带责任进行解构，将共同处置措施的实体依据从连带责任转变为共同退缴责任，跳出连带责任的窠臼，或许是共同处置措施获得实质合理性的一条出路。（一）连带责任的解构连带责任这一概念在违法所得共同处置措施中，承载了太多其所不能实现的期待。因而，应对连带责任进行解构，分析连带责任背后的理论局限性，进而发现民事连带责任不能作为实质根据。共同侵权连带责任的发生机制、范围、目的与共同处置措施不相容。第一，从发生机制上来看，共同侵权连带责任强调填平原则，以“损害结果”发生为启动前提，而违法所得处置措施强调“任何人不能从犯罪中保有不法利益”，显然，被害人有损失，并不表明行为人有获利，被害人没有损失，也不表明行为人就没有获利。第二，连带责任范围是法定的，即只要参与侵权行为，就需要承担连带责任，其范围不能被限缩或扩张。而有组织犯罪的参与人并不必然承担财产“连带责任”，至少还要求行为人客观黄明儒 刘 涛：有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造上有违法所得，因此，行为人的“连带责任”是基于“获利事实”产生，其条件比侵权连带责任更为苛刻。第三，侵权连带责任只能针对共同侵权人，不可能让第三人承担连带责任；而违法所得处置措施基于“任何人不因不法行为获利原则”，要求第三人承担财产责任是有可能的。第四，侵权行为导致的“损害后果”主要是指人身损害、精神损害与财产损失三种，最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称高法解释）第一百三十八条已经明确规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可提起附带民事诉讼。比照高法解释第一百七十六条的规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，可以发现，高法解释已经明确划清了侵权责任与违法所得之间的界限。因此，侵权连带责任不能作为共同处置措施的实质依据。不当得利返还责任不具有连带性，且其发动条件与共同处置措施不相符。共同处置措施能否类推适用不当得利制度，从而借鉴“共同不当得利”的连带责任？如果不当得利人为二人以上，首先要明确不当得利行为人是否对受损人承担连带返还责任。对此，中华人民共和国民法典（以下简称民法典）尚无明文规定。王泽鉴认为，法定连带债务的规定虽然具有类推适用性，但关于共同侵权的规定，则不得类推适用，盖侵权行为与不当得利制度的功能不同，欠缺类推适用的基础。既然共同不当得利不能类推适用侵权连带责任，那么，能否根据不当得利转移第三人的条款进行当然解释？民法典第九百八十八条规定：“得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。”这里的“第三人在相应范围内承担返还义务”，是否指与原不当得利人承担连带责任？对此，王利明认为，在此种情况下，受损失的人只能对受领人主张不当得利返还，换言之，此时不存在连带责任。既然共同不当得利不具有返还连带性，刑法中的共同处置措施就不能类推适用不当得利的连带责任。因为类推适用，需要存在能够予以援用的相类似的法律规定，如果找不到相类似的规定，则不能类推。共同犯罪“连带归责”的适用语境与共同处置措施不相合。民事连带责任与刑事违法所得共同处置措施难以契合，但实务界并未因此否定共同处置措施，而是为共同处置措施中的连带责任找到了第二条论证路径：以共同犯罪证明连带责任的正当性，即各共犯人可按刑法第二十五至二十七条对违法所得总额承担连带退赔责任。这种观点实际上是类推适用“部分行为、全部责任”原则。但是，“部分行为、全部责任”的适用语境，只能限定在法益侵害结果的归属层面，不能扩张到违法所得处置措施上来。第一，“部分行为、全部责任”仅是关于共同正犯的归责理论，不能随意将其扩张适用到帮助犯与教唆犯上来。第二，共同正犯本身亦需要刑法条文明确规定，即便认为刑法第二十六条是关于共同正犯的规定，那么，共同正犯的“部分行为、全部责任”也只能限定在“刑罚”上，但是，我国违法所得处置措施既不是主刑，也不是附加刑，因此，将“部分行为、全部责任”的法理移植到违法所得处置措施上来，并不妥当。第三，定罪量刑数额与违法所得数额理应有所区分，否则会加重行为人的财产责任。例如，最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定的犯罪数额包括“应得违法收入”，应得违法收入在十五万元以上的，以未遂定罪。可见，“应得违法收入”是定罪量刑的数额。但是，刑法第六十四条规定的是违法所得处置措施，不针对“应得违法收入”。因此，定罪量刑数额与违法所得处置措施中的数额，理应有所区分。（二）共同退缴责任的重构如果不将目光局限于连带责任，则可在民事路径与共犯论路径之外找到第三条路径：违法所得处置措施本质属性路径。基于违法所得的本质属性，以“共同退缴责任”代替连带责任，并以共同退缴责任说明共同处置措施的正当性，是有可能的。以共同退缴责任代替连带责任，转变了核心概念。而核心概念的演替，至少意味着研究方法与视角的不同、研究对象一定程度的变化，意味着以新的工具对旧的问题进行解答，或第一次对新的问题进行解释。共同处置措施的症结或者焦点在于：二人以上为何要对违法所得共同承担责任。对此，可以借助共同退缴责任来解决这一问题。首先，共同退缴责任河南财经政法大学学报 年第 期中的“共同”，表明了责任的共同性，即某种责任应由二人以上共同承担，强调对外承担责任的共同关系；其次，共同退缴责任中的“退缴”，表明了承担责任者退出、退回、退赔、上缴的责任承担方式；再次，共同退缴责任中的“责任”，是一种对内的按份责任，即根据行为人在财产流失中所起的作用，分配一定的财产责任。我国刑事违法所得处置措施的性质既不是刑罚，也不是保安处分，而是第三类独立的法律后果（以下简称“独立法律后果”）。发动这一措施不以行为人的“非难”或者“罪过”为直接前提，也不以惩治已然之罪和预防未然之罪为己任，而是以实现任何人不因不法行为获利为目的。共同退缴责任没有违背个人责任原则。共同退缴责任的产生不以行为人在犯罪中所起的作用为前提，而是以“共同所得”为依据。违法所得处置措施作为一种独立法律后果，不论行为人是否实施不法行为，也不论行为人是否有刑事责任能力，亦不管行为人在有组织犯罪中是主犯还是从犯，只要客观上存在刑事不法行为，且有人因此而获利，则可采取违法所得处置措施。影响其适用的关键因素是行为人本身是否有违法所得。在有组织犯罪中，参与人数众多，涉及数额较大，如果简单地以行为人是起主要作用还是次要作用决定追缴的数额，则难以实现精准剥夺。因此，共同退缴责任的正当性依据无须在民法中寻找，也不能借助共犯归责理论，而是以行为人是否有“共同所得”为依据，根据刑法第六十四条，确定共同退缴责任。应当说明的是，确定共同退缴责任之后，各责任人之间不是一种连带责任，而是按份责任，在共同违法所得的范围内，应根据行为人对获取违法所得的加功程度，划分一定的比例，使行为人各自承担共同退缴的份额。总而言之，共同处置措施以“共同退缴责任”为依据，而共同退缴责任又以数人有“共同所得”为依据。（三）共同退缴责任的功能所有社会科学都是解释学，解释上的描述可使人们能够了解行动者自己知道什么并应用了什么。因此，有无解释力应成为刑法理论功能性的一个重要判断标准。解释力的产生主要来源于较为统一的研究范式、较为清晰的理论框架、工具与方法的有效性、理论与技术的分离四个方面。本文从共同退缴责任的方法，以及理论与技术分离这两个层面讨论共同退缴责任的解释力。首先，在方法层面，共同退缴责任可功能性地控制共同处置措施的范围。在不同类型的犯罪中，没收违法所得被认为是遵守刑事政策的最适当工具。我国有组织犯罪违法所得处置措施向来与刑事政策具有较大的关联性，反有组织犯罪法的制定，是基于党中央对扫黑除恶的决策部署，为了推动扫黑除恶工作机制化、常态化开展而产生的。因此，在解释方法上，应引入功能主义的刑法解释方法，借助目的这一“管道”进入刑法体系，通过作用于规范保护目的的法益，来影响与形塑刑法条文的解释。连带责任显然无法担负这一重任，在法律秩序范围内，连带责任只能基于法律规定或当事人约定而产生，故连带责任的范围不具有功能性。而共同退缴责任虽然也是一种共同责任，但其范围是可控的，基于共同退缴义务而产生，共同退缴义务的教义学依据是刑法第六十四条关于违法所得的规定。因此，基于刑事政策的目的，可通过目的解释塑造刑法第六十四条“共同所得”的范围，进而可功能性地控制共同处置措施。在这个问题上，我国台湾地区实务界就经历了从不假思索地认同连带责任绝对肯定说，转向了矫枉过正的绝对否定说，最近演变成裁判主流的共同没收说。这一转变实际上是连带退缴责任向共同退缴责任的转变，其目的是功能性地控制共同处置措施的范围。其次，在理论与技术分离层面，共同退缴责任能统合共同处置措施下的四类措施，且符合司法实践的表达习惯，这为共同处置措施操作技术的更新提供了契机。类推民法中共同侵权的连带责任，其适用范围无论如何不能涵盖共同没收措施。因为，应予没收的违法所得有时是没有被害人的，强行适用连带责任必然违背连带责任的基本运行原理。对此，有论者提出“用途二分法”，即返还被害人的，可以适用连带责任；上缴国库的，不宜适用连带责任。“用途二分法”虽明确了连带责任的范围，但也只是权宜之计，其无法处置违法所得返还时存在“潜在被害人”的情形，以及刑事和解的效力范围与没收之间的冲突问题。如果被害人与行为人根据人民检察院刑事诉讼规则第四百九十二条，就退赔被害黄明儒 刘 涛：有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造人财物达成和解协议，并约定行为人退赔的财物少于被害人的实际损失，其和解协议不能减少司法机关对违法所得的追缴。有观点认为，被害人与行为人因和解协议致使债权消减时，基础权利也消减，因而受领退赔权利也随之消减。但是，秉承任何人不因不法行为获利原则，法院仍应继续追缴行为人违法所得。共同退缴责任以共同所得为依据，无论有无被害人，无论刑事和解范围如何，也无论财物是应予上交还是应予没收，亦不管究竟对财物是进行共同追缴、共同退赔、共同返还还是共同没收，只要共同违法所得客观存在，就产生共同退缴义务，进而形成共同退缴责任。实践中，处理有组织犯罪违法所得时，有的直接写明被告人刘某某以及其余被告没有“退缴”，有的判决书直接判处对被告“退缴”的财物，予以没收。可见，将共同退缴责任作为共同处置措施的实质依据，也有一定的实践基础。再次，共同退缴责任能避免连带责任招致的口诛笔伐，在观念与习惯上更容易被接受。当下，个人责任原则已成为刑法学界的共识，刑法学界通常将连带责任（“连坐”）比作是“落后”，“野蛮”与“反人道”的化身，无论是理论界还是实务界，基本已是“谈连带责任色变”，甚至有学者戏谑式地指出：“连带责任的幽灵，一直飘荡在中国大地。”因此，从概念的可接受性来讲，连带责任不宜作为共同处置措施的实体依据。而共同退缴责任表现的是责任共同性，与连带责任相比，容易让刑法学者与实务界接受。例如，我国学者在研究共同犯罪的归责问题时通常认为，共同犯罪行为是一个整体，每个共同犯罪人都应对结果承担责任。甚至有学者明确指出，共同犯罪的归责原则就是“共同归责原则”，原因在于，共同犯罪人在规范上表达了共同塑造构成要件之实现的意义，所以构成要件的实现要归责于全体共同犯罪人。五、破解之道：共同退缴责任范围的合理划定共同处置措施的实体依据应从连带责任转为共同退缴责任，因为共同退缴责任具有较强的解释力。但是，理论最终应服务于实践，故如何合理划定共同退缴责任的具体范围，是规范共同处置措施的关键，也是司法实践的迫切需要。（一）共同退缴责任标的物厘定毋庸多言，直接违法所得作为共同退缴责任的标的物毫无疑问。有疑问的是间接违法所得能否被追缴，能否作为共同退缴责任的标的物。联合国打击跨国有组织犯罪公约第二条第五款肯定了间接违法所得是犯罪所得的一种，德国 年 月 日施行的刑事资产追回改革法第 条也已经肯定了对间接收益的追缴。实际上，在有组织犯罪中，直接违法所得与间接违法所得都应予以追缴已经成为较为普遍的做法。在我国，违法所得能否包括间接违法所得，一直存在争议。有观点认为，在有组织犯罪中，尽管作为资本原始积累的财产具有非法性，但如若此后的经营、投资形式合法，且没有使用暴力、威胁、“保护伞”影响力等力量牟利，应该认定为由“黑”变“白”的财产，不应追缴或没收。对此，年发布的意见第九条和第二十二条做出了回应，规定间接违法所得应当没收。年的反有组织犯罪法第四十五条完全肯定了意见的规定，确定了有组织犯罪间接收益应当全面追缴的原则。基于有组织犯罪严重扰乱社会经济秩序，且犯罪组织谋求较为长期的经济回报，对一定行业或领域具有非法控制力，对间接收益全面追缴，体现了从严从重的立场。间接收益大体可分为“资本投机收益”与“资本生产要素组合收益”两类。这两类间接收益与犯罪行为之间存在“介入因素”，即介入了行为人的资本投机行为或组合投资行为，其他组织成员的“原罪”与间接收入的因果关系被行为河南财经政法大学学报 年第 期参见贵州省铜仁市中级人民法院（）黔 刑终 号刑事判决书。参见甘肃省榆中县人民法院（）甘 刑初 号刑事判决书。联合国打击跨国有组织犯罪公约第二条第五款规定：“犯罪所得”系指直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产。年 月，我国外交部副部长王光亚代表中国签署了该公约；年 月，全国人大常委会批准通过公约，该公约于 年 月 日正式生效。人切断，其他组织成员通常不能对行为人的间接收益承担共同退缴责任。在以下三种情况下，间接收益可作为共同退缴责任的标的物。在“资本投机收益”中，将共同获取的直接违法所得，进行资本投机，进而又共同获取的间接违法所得，是共同退缴责任的标的物。这是因为间接违法所得以直接违法所得为基础，无论是哪种违法所得，都应在获取上具有共同性，才符合精准剥夺的目的。例如，基于有组织犯罪，使得甲、乙、丙、丁各自获利 万元，此后，甲、乙二人又利用获取的 万元实施投资、炒股、买彩票等行为，共同获取 万元，那么丙、丁二人不可能对甲、乙二人的 万元间接违法所得承担共同退缴责任。在“资本生产要素组合收益”中，将共同获取的直接违法所得，进行合法生产、经营，进而获得的间接违法所得，是共同退缴责任的标的物。这是因为此类间接违法所得，可能加入了案外人的生产要素、劳动力、管理运行成本等因素，而案外人又与“原罪”中的直接违法所得无关，生产与经营行为本身对案外人而言，是合法行为。故应保护案外人的合法权益，以共同获取直接违法所得，且共同生产经营，进而获取的间接违法所得，作为共同退缴责任的标的物，可限缩共同退缴责任的范围。这与反有组织犯罪法严格区分违法所得与合法财产，减少对企业正常经营活动不利影响的精神相符。共同获取的构成要件规范目的之外的间接所得，是共同退缴责任的标的物。通常认为，直接违法所得，应限于行为人或第三人对构成要件保护的财产处于事实上的处分地位，换言之，只要实施违反构成要件的行为，侵害分则条文所保护的法益，二者之间具有因果关系，因此而获得的财物才是直接违法所得。对系争构成要件之外的间接违法所得，也应以共同获取为前提条件。例如，甲为执行犯罪组织的计划，前往预先规划的抢劫地点时，在路上拾得 万元，类似这类财物就不是抢劫罪的直接违法所得，只要有人在知情的情况下与甲共同支配控制了这 万元，则该 万元的间接收益是共同退缴责任的标的。共同获取的直接违法所得、利用共同违法所得又共同投资或共同经营获取的间接违法所得、共同获取的构成要件规范目的之外的间接所得，是共同退缴责任的标的物。（二）共同退缴责任的客观要件明确了共同退缴责任的标的物，还应合理判断共同退缴责任的范围，而范围的判定主要依靠共同退缴责任的条件来实现，只要条件清晰，共同退缴责任的界限就是清晰的。出处行为要件：存在有组织犯罪的刑事不法行为。有组织犯罪中的共同退缴责任以客观上存在有组织犯罪的刑事不法行为为第一要件，即客观上有组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。这里的“犯罪”，是指刑事不法行为，即不以行为人有无刑事责任为前提，这一行为就是有组织犯罪产生共同退缴责任的“出处行为”（），只有基于这一出处行为，才能产生有组织犯罪中的共同退缴责任。“出处行为”只是共同退缴责任的必要不充分条件，这一要件具有以下三个方面的意义。首先，“出处行为”要件可区分刑事不法行为与一般不法行为产生的共同退缴责任，区分一般刑事不法行为与有组织犯罪行为产生的共同退缴责任。在不法财产处置上，一般刑事不法所得与有组织犯罪的不法所得有轻缓严厉之区别，故应区分不法所得产生的原因。其次，“出处行为”对有组织犯罪中主、从犯的共同退缴责任具有同等重要性。“出处行为”表明有组织犯罪的行为只是共同退缴责任的重要原因，但并不当然产生共同退缴责任，因此，无论是主犯还是从犯，“出处行为”的效果是一样的。我国台湾地区有判决书明确表明，所谓责任共同原则，系指行为人对于犯罪共同加功所发生之结果，相互归责，彼此承担，旨在处理共同犯罪参与关系中责任之认定，此与犯罪成立后应如何没收，侧重利得剥夺以遏止犯罪系属二事，不容混为一谈。再次，基于“出处行为”，有组织犯罪共同退缴责任可涉及第三人。我国学者通常认为，不可没收善意第三人的涉案财物，但应当没收恶意第三人的涉案财物。我国司法实践基本也支持对第三人没收的观点。例如，关于办理黄明儒 刘 涛：有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造参见我国台湾地区“最高法院”刑事提案 年（）度台上大字第 号裁定书。黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见第十六条明确规定了追缴第三人财物的四种情形。在意大利，未定罪没收不以定罪为前提，只要被怀疑是黑手党成员或其他相关犯罪的附属，就可对生活在犯罪利益中的人进行没收。本文认为，即便第三人没有参与有组织犯罪，只要第三人获得了违法所得，且违法所得与“出处行为”之间具有直接的因果关系，秉承任何人不因不法行为获利的原则，第三人可能与行为人承担共同退缴责任。这符合刑法第六十四条的精神，而且能堵截财产“由黑转白”的缺口。界定范围要件：具有共同的处分权限。违法所得中的“所得”不是指行为人获得民法上的所有权或者其他权利，而是指行为人对不法财产处于支配地位。在涉案财物涉及多数人时，应判断行为人对违法所得是否处于支配控制地位，或者说有无共同处分权限。共同处分权限的判断应当结合具体案件予以认定，当然，只要行为人获得具体处分权限，此后行为人放弃此种权限，或者因资金流出而减损财产利益的，不影响处分权限的认定。对共同处分权限的判断，应注意以下几种特殊情形。第一，行为人将违法所得挪移至第三人时，可否基于共同处分权限让行为人与第三人承担共同退缴责任。例如，职业杀手甲接受乙的委托，欲杀害丁，并收取乙价值 万的跑车作为酬金，不久后，甲将 万的跑车赠送给不知情的女友丙。本案中，甲、乙二人构成共同犯罪，甲、乙二人对跑车没有共同处分权限