专利先用权抗辩研究.pdf
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1、专题聚焦 楚天法治 专利先用权抗辩研究唐晓芸(南京理工大学,江苏 南京 )【摘要】专利先用权的设立能够很好地弥补专利先申请制度的弊端,平衡先用权人、专利权人的利益,保障市场经济的稳定运行.司法实践中,先用权抗辩问题不断出现,然而,不同法院对其理解存在较大争议.究其原因,主要是因为现行法律对相关概念的界定存在模糊不清之处.本文首先对专利先用权的含义与其他抗辩方式的区别及其意义作了论述,接着对我国司法实践中关于先用权抗辩的相关争议点进行了辨析,最后结合我国实际对专利先用权制度的优化提出了建议,以期为我国先用权抗辩制度的完善做出了贡献.【关键词】专利先用权;必要准备;原有范围一、专利先用权抗辩概述(
2、一)先用权抗辩的含义专利先用权是指如果专利权人以外的其他人在专利申请日以前,就已经制造或做好了制造与该专利品相同产品的必要准备,其便可合法地在原有范围内继续制造该产品。我国实行的先申请原则,很容易使先使用却未申请专利权者难以享受自身合法权益。在这种情况下,如果再不允许先用者在原有范围内继续制造其产品,明显有违民法中的公平原则,也不符合我国专利法的立法要求。因此,通过先用权抗辩制约专利权这一垄断权,对平衡专利权人和先用权人的利益,达到专利法的立法目的具有不可替代的重要价值。(二)专利先用权抗辩与其他抗辩方式的区别一般而言,专利侵权诉讼中被告都会同时提出多种抗辩理由。其中,先用权抗辩往往与现有技术
3、抗辩及合法来源抗辩存在混同,故下文将重点论述先用权抗辩与这两种抗辩方式的区别。先用权抗辩与现有技术抗辩的区别现有技术抗辩是侵权方对抗专利权人的主要抗辩方式之一。由于现有技术抗辩和先用权抗辩的内在逻辑十分相似,实践中侵权方经常同时提出现有技术抗辩和先用权抗辩以提高胜算,故区分二者具有十分重要的现实意义。先用权抗辩与现有技术抗辩的区别主要包括以下三点。首先,二者的抗辩主体不同。一般而言,只有制造者才能主张先用权抗辩。而现有技术抗辩的主体则非常宽泛,既包括制造者,也包括使用者、销售者和许诺销售者。其次,二者的存在原因不 同。由于 现 有技 术本 身已 经 公开,为大众所知,他人合法使用的正当性不言自
4、明。而先用权抗辩的设立,则主要是为了弥补我国所采取的先申请原则的固有缺陷,以平衡专利权人和先用者的利益。最后,二者的适用条件不同。相对而言,先用权抗辩的证明责任要求更高,需证明“在先”“相同”“原有范围”“必要准备”等要件。而现有技术抗辩无需受到在先使用和原有范围的限制,即使抗辩者是在专利权人申请后才制造,也能提出抗辩,且一旦抗辩成功,超出原有范围的制造也是被允许的。由于先用权抗辩的成立更难,司法实践中,被告同时提出该两种抗辩时,先用权抗辩一般仅起兜底作用。先用权抗辩与合法来源抗辩的区别合法来源抗辩和先用权抗辩均需证明其合法性和独立性,但二者仍有较大不同。首先,二者的抗辩主体不同。如前文所述,
5、主张先用权抗辩的主体是制造者,而提出合法来源抗辩的主体则是使用者或销售者。其次,二者的存在原因不同。合法来源抗辩主要是为保护双方交易的安全性而设立的,这种抗辩方式并不否认侵权行为,只是希望能够免除赔偿,减轻财务负担。而先用权抗辩的设立如前文所述,是为了弥补我国所采取的先申请原则的固有缺陷,一旦成立先用权抗辩,只要先用权人在原有范围内继续制造,便不再认定为侵权行为。最后,二者成立抗辩的法律后果也不同。一旦认定构成先用权抗辩,先用权人便不再构成侵权,无需承担任何责任。而即使成立合法来源抗辩,抗辩者仍无法免除停止侵权的责任。(三)专利先用权的意义弥补先申请原则的不足我国所实行的专利先申请制有一定的弊
6、端。由于谁先提出就授予谁,发明创造者往往不顾技术是否成熟就急于申请专利,这既造成了专利申请权的滥用,又无形中增加了专利局审查人员的工作量,使得真正优秀的专利无法得到专利法的有效保护。而先用权抗辩在一定程度上可以弥补先申请原则的弊端。正如知识产权出版社出版的新专利法详解中写道,先用权制度的设立,能够在一定程度上减专题聚焦 楚天法治 少对后申请但先完成发明创造的人的不公平。防止专利权滥用专利制度是为保护发明人的技术成果而设立的,但我们不能顾此失彼,忽略其他人的正当权益。实践中,部分专利权人不仅不使用自己所申请的专利还禁止他人使用,这不符合我国专利法的立法初衷,严重损害了先用权人的合法权益,不利于新
7、技术的开发和社会科学技术的发展。为限制具有垄断性的专利权,我国规定了先用权制度。这一方面有利于防止专利权的滥用,另一方面也可以促进新兴专利技术的开发利用。平衡先用权人和专利人的利益专利权人往往认为其已取得了专利权,先用权人的行为严重影响了其专利的独占性,损害其合法利益。而先用权人往往亦对被诉侵权产品投入了许多财力、精力,若一刀切地直接将其先用行为认定为侵权,会导致先用权人遭到极大损失,有违公平原则。先用权制度的确立,一方面保护了先用权人的合法权益,弥补了先申请制的弊端;另一方面,该制度也将先用权人的使用范围限制在原有范围内,使其不至于过于损害专利权人的利益,平衡了双方利益。此外,先用权制度的确
8、立,还有助于减少专利权人与先用权人之间的纠纷,节约司法资源。二、司法实践中专利先用权抗辩案件主要争议点辨析我国专利法第七十五条规定了先用权抗辩的前提要件、时间要件、使用要件和原有范围要件。但立足于司法实践,专利侵权诉讼中有关先用权抗辩的问题不断增加,原因主要是现行法律对相关概念的界定仍存在争议。通过北大法宝网查询到直接或间接涉及专利先用权抗辩的相关案例两千余例,但最终抗辩成 功的 极 少。近十 年的 有效 案 例中,支持先用权抗辩的案例不足。但相较于前一个十年,先用权支持率同比增长已超过了 。综合相关案例库可以发现,先用权抗辩案例中争议焦点主要集中于“制造相同或等同产品、使用相同或等同方法”和
9、“必要准备”两点,占比超过。此外,“先用技术来源”及“原有范围”的界定也存在较大争议。因此,下文将对上述争议进行辨析。(一)关于“相同产品、相同方法”的辨析“相同产品、相同方法”的认定及辨析在专利侵权诉讼中极为重要。学术界对于“相同”是否应当包含“等同”,有着不同的看法。朱佳丹、文希凯等学者支持将先用权抗辩的成立要件严格限制为完全相同,认为“判断相同的标准应与权利要求中的必要技术特征完全一致。”而孙明飞、黄军等学者则支持将等同纳入成立先用权抗辩的范围,认为,“产品或方法的等同、类似等情形亦可成立先用权抗辩。”最高人民法院在北京英特莱公司与深圳蓝盾公司的侵害发明权纠纷案中,明确相同应包含等同的情
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