我国刑法学理论中不应当再使用“客观处罚条件”.pdf
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1、当前我国刑法学界似乎对德日学说中的客观处罚条件存在某种程度的误解 客观处罚条件原本是为扩大刑罚处罚 其产生之初就在一定程度上存在着背反责任主义的嫌疑 在我国刑事立法“定性 定量”相结合的模式下 只有造成一定程度危害社会的结果才能构成犯罪 完全可以将所谓的“客观处罚条件”还原为构成要件内容 并受责任原则的限定 无需借助这一备受争议的概念来理解现行刑法中的某些规定关键词 客观处罚条件 刑罚构成事由 构成要件 责任原则中图分类号 文献标志码 文章编号 ()收稿日期 基金项目 国家社科基金后期资助项目“利益衡量视角下刑法规制尖端网络技术问题研究”()作者简介 李阜蒙 安徽大学法学院硕士研究生 研究方向
2、:刑法学 储陈城 安徽大学法学院副教授 博士生导师 研究方向:刑法学一、问题的提出何为客观处罚条件 刑法学界对此一直众说纷坛 莫衷一是 但德日通说一般认为 所谓客观处罚条件 是指独立于构成要件该当性、违法性、有责性以外的犯罪成立条件 其不是故意和过失的认识对象()随着我国刑法的不断地修订和完善 一些学者认为我国当前的刑事立法中也有类似于德日刑法中客观处罚条件的规定(以下简称肯定说)如刑法第 条中“造成严重后果”、刑法第 条中“经发卡银行催收仍不归还”、刑法第 条第 款不予追究刑事责任的规定等 但是也有观点认为在我国完全没有客观处罚条件或者类似于客观处罚条件的存在余地(以下简称否定说)上述所谓的
3、“客观处罚条件”实际上是表明该行为达到了应受到刑罚处罚程度的危险 属于构成要件内容()但是此种观点就必须回答对于行为人实施行为后所发生的事实(往往是第三人引起的)为什么可以成为行为人行为的违法性评价的内容 同时这种将行为人以外的第三人实施行为的事实作为构成要件事实看待 要求行为人需要对此存在故意心态的观点是否合适 也值得探讨二、客观处罚条件争论之肇始客观处罚条件 是德日刑法理论上的一个学术创造 并非我国刑法所发明 之所以对客观处罚条件存在着如此多的争论 其本质在于客观处罚条件自从被创造之日起 其轮廓就带有很大的模糊性、不清晰性 甚至可以说 在德日刑法教义学当中几乎没有一个概念像客观处罚条件这样
4、备受争议 不仅本质属性众说纷坛 而且其正当性也时常受到质疑()而德日对客观处罚条件的争论主要是围绕事前受贿罪和欺诈破产罪而展开的 如日本刑法第 条第 款规定:将要成为公务人员的人 就其将要担任的职务 接受请托、收受、索取贿赂或者约定贿赂 在就任公务员的场合 处五年以下有期徒刑 日本刑法理论认为 在行为人就其将要担任的职务接受请托、收受、索取贿赂或者约定贿赂时 就可以成立犯罪 但是只有当行为人后来被国家机关任命就任公务员时 才能对其进行处罚 因此 行为人收受贿赂后“就任公务员”就是一种客观处罚条件 如德国刑法第 条第 款规定行为人仅破产的申请驳回时 才能够受到处罚 也就是说行为符合德国刑法第 条
5、前 款规定的罪状时 还不能进行处罚 只有具备“破产申请被驳回时”才能够进行处罚 而“破产申请被驳回”正是该罪的客观处罚处罚条件 根据德日以往通说见解认为 客观处罚条件是基于一定的刑事政策理由而设定 在不具备客观处罚条件时 犯罪仍然成立 只是不能处罚而已 因此 处罚条件的存在与否不影响行为性质的认定 其本身也不应当是故意的认识内容基于此 我国刑法学者也提出我国刑法条文中 也应当存在相对应的客观处罚条件 肯定说的代表人物主要有陈兴良教授、周光权教授、张明楷教授 否定说的代表人物主要有黎宏教授 陈兴良教授认为 如刑法第 条盗窃罪中的数额较大刑法第 条玩忽职守罪中致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损
6、失属于客观处罚条件 因为其存在的意义只是为了表明行为对法益侵害性程度并不能决定行为的性质 而构成要件又具有决定行为性质的功能 因此 将犯罪的数量要素纳入构成要件的范畴 并不妥当()周光权教授将客观处罚条件进一步区分为客观附加条件和(真正的)客观处罚条件 前者对构成要件和违法性具有影响 要求行为人对其有所预见 后者是基于刑事政策的考虑 对不法和责任均无影响 不要求行为人对其有认识和预见()张明楷教授也认为 我国刑法分则当中也存在客观处罚条件 如刑法第 条第 款规定“经发卡银行催收后仍不归还”的规定应理解为客观处罚条件()但在肯定说的内部也存在着不一致的意见 如第 条丢失枪支不报罪中“造成严重后果
7、”张明楷教授认为其属于客观的超过要素 属于构成要件内容 但不要求行为人具有认识和预见 即对于客观构成要件而言 不意味着必须在主观上存在着完全与之对应的主观内容()而周光权教授将其归为客观附加条件 认为“造成严重后果”应当也属于影响违法性的构成要件内容 但是对于这一内容行为人主观上需要具有认识 否定说主张的代表人物黎宏教授认为“从犯罪是应受到刑罚处罚程度的社会危害行为的角度来看 所谓超过的客观要素以及客观处罚条件 其实质应当是作为和行为人实行行为具有某种关系的结果 是表明行为达到了应受处罚程度的具体体现 应当在行为人的认识之内 而不能超出其外”()可见 即使同属于肯定说的学者 但他们所使用的客观
8、处罚条件的指向对象、分类标准分别都有着不同的看法和理解 容易造成理解上的偏差和混乱 但黎宏教授在玩忽职守罪追诉时效起算点的理解上 又认为玩忽职守的危害结果应当是“应当被制止的违法状态”而并非是“致使 公 共 财 产、国 家 和 人 民 利 益 遭 受 重 大 损失”()易言之 玩忽职守的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失不是本罪的危害结果 其与犯罪的成立与否无关 应当将其理解为本罪的客观处罚条件 由此可见 黎宏教授是一个不彻底的否定论者通过上述的梳理 不难发现有关我国关于客观处罚条件或者是客观超过要素的理论争点无非只有两个:一是上述所谓类似客观处罚条件的内容 是否属于我国犯罪构成要件的内容
9、二是如果属于客观要件的内容 是否要求行为人具有主观上的犯罪故意或过失三、还原客观处罚条件真实之面貌下文通过对肯定说学者支持客观处罚条件的理由进行总结与评述 梳理客观处罚条件的产生历史背景、发展脉络 旨在为读者还原出客观处罚条件的真实面貌 以期能够拨开诸多学者对这一概念发明的误解之迷雾纵观肯定说学者提出坚持客观处罚条件亦或是创造出客观超过要素的理由无非有三:()使用客观处罚条件是基于刑事政策上的考虑 能够实现一般预防和特殊预防的目的()但对主观上没有故意和过失的人进行处罚 从长远的角度来看会让人们产生对法律的不信任 不仅难以实现一般预防的初衷 反而会使得被处罚的人受到处罚觉得是因为运气不好 久而
10、久之也难以实现特殊预防的目的 同时也会造成体系上不恰当 因为当一个行为属于不法的内容时 但却不需要行为人具有认识和预见 其是违法了近代以来责任原则所主张的规范责任的最直接的体现 属于不教而诛 为了解决这一问题 有学者提出了超过的客观处罚要素这一概念 认为同主观的超过要素一样 某些客观行为不需要主观上有与之对应的内容 以刑法第 丢失枪支不报罪中“造成严重后果”为例 其虽属于构成要件内容 但是属于客观的超过要素 但是不需要行为人对此具有认识 只需要具有预见可能性 便可以成立认定故意犯罪 在这里有三个问题:.论者认为只要行为人丢失枪支不进行报告的行为是明知的 对造成严重后果只需要具有预见可能性 便可
11、以认定为是犯罪的故意 是否有混淆可能会有学者提出 此处中的提到客观处罚条件应当是犯罪构成以外的内容 因此不需要行为人进行认识和预见 正因不需要行为人认识 所以客观处罚条件也理所当然不属于构成要件内容 但是这种论证方式存在方法论上的错误 其在本质上提不出区分构成要件要素和客观处罚条件的任何实质标准 掉进了循环论证的窠臼犯罪的故意和违法的故意之嫌疑?.论者认为在当行为人丢失枪支不报告之时 这一行为所产生的危险便已达到犯罪的程度 这样无视刑法条文规定的结果要件 是否有违反罪刑法定原则之嫌?以及混淆犯罪和一般违法行为的界限.论者提出这一概念仅仅只是教义学上一种技术处理 难以跳出上述客观处罚条件有关结果
12、责任的窠臼()使用客观处罚条件能够使得处罚范围明确或限制处罚范围 持这种观点的学者似乎对客观处罚条件的理解存在某种误解和偏差 其实客观处罚条件被创造之初是为了扩大处罚而非限制处罚“利用教义学手段 很难探清这个概念的真实面目 人们只能通过这种概念的产生历史来认识他 客观处罚条件是学术界的一个发明 它是出于刑事政策的原因 而又由于罪责原则成为必要 出于这个原因 实务上接受了这个概念 它的目的在于尽可能多的处罚 事实上是刑法扩张事由或刑法构成事由”()同时对德日刑法当中典型的客观处罚条件如欺诈破产罪和事前受贿罪中“就任公务员”“破产申请被驳回”其本质也是为了扩大处罚而存在的 在国外之所以将“就任公务
13、员”“破产申请被驳回”作为客观处罚条件来处理 是因为在当时的观点看来“就任公务员”和“破产申请被驳回”完全是第三方即政府任命、法院裁决所带来的结果 而这种第三方介入对于行为人而言是难以预见的 因此学说上创立了客观处罚条件的概念 为了在理论上更好的说理 以便服务于司法实践 扫清司法工作人员对行为人进行处罚的障碍()因为德日刑法当中存在客观处罚条件 所以我国刑法条文中的有些规定也可以作此理解()持这一理由的学者认为 我国刑法当中如刑法第 条中“造成严重后果”、刑法第 条中“经发卡银行催收仍不归还”、刑法第 条第 款不予追究刑事责任的规定等都是与行为人行为因果关系不大或者说没有因果 都属于来第三方所
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