刑法视角下垂直小组医疗的过失竞合问题研究_周寅子.pdf
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1、医学与法学2023年 第15卷 第1期医疗过失是医务人员在医疗行为过程中所发生的过失1,“小组医疗”则是指履行不同医疗职能的医务人员对同一患者进行协同治疗。现代医疗以小组(团队)医疗为主,数名医疗主体相互配合、相互协作,参与病患诊疗过程。这一过程中所发生的医疗损害(含事故),可能涉及由各医疗主体之诊疗行为造成的直接过失;数个行为人的过失导致同一构成要件的损害结果,称为“过失竞合”;也可能涉及因医院管理体制落后、保障机制失灵而造成的监督过失。本文试对小组医疗中因医生过失而造成的刑事责任刑法视角下垂直小组医疗的过失竞合问题研究周寅子 姚军摘要:小组医疗是当下医疗分工精细化的必然结果,但其也存在医疗
2、团队未履行各自注意义务而致医疗过失竞合的情况,这是数个行为人未履行相应的注意义务、产生数个独立的过失相竞合的结果;其中高年资医生的过失行为主要由其自身过失以及监督过失组成,而低年资医生往往不具有诊疗决策权,若其试图履行注意义务而被不当干涉甚至否决后却要求其承担与高年资医生相同的医疗过失责任则有悖公平。故在医生因过失竞合而应承担刑事责任的场合,须从责任层面出发,限缩小组医疗中过失竞合成立的范围,否定低年资医生的结果回避可能性和期待可能性,使其在为履行注意义务而作出一定努力却被高年资医生打断的情况下,仍有机会从医疗过失之刑事责任中脱离。关键词:注意义务;过失竞合;共同过失;刑事责任;小组医疗Stu
3、dy of Negligence Concurrence in Vertical Group Medical Treatmentfrom a Criminal Law PerspectiveZhou Yinzi Yao JunAbstract:Group medical treatment is the inevitable result of the refined division of medical labor,but thereare also cases of medical negligence concurrence due to the failure of medical
4、teams to fulfill their respective duty ofcare,which is the result of several actors failing to fulfill the corresponding duty of care,resulting in several independent negligence concurrence.Among them,senior doctors negligence mainly consists of their own negligence andsupervision negligence,while j
5、unior doctors often do not have the right to make diagnosis and treatment decisions.Itis unfair to require them to bear the same responsibility for medical negligence as senior doctors after their attemptsto perform their duty of care are improperly interfered or even vetoed.Therefore,on the occasio
6、n that doctors shouldbear criminal responsibility due to negligence concurrence,the scope of negligence concurrence in group medicaltreatment should be limited from the level of responsibility,and the possibility of result avoidance and expectation ofjunior doctors should be denied,so that they can
7、still have the opportunity to break away from the criminal responsibility of medical negligence even if senior doctors interrupt them when they make certain efforts to fulfill their dutyof care.Key Words:duty of care;negligence concurrence;joint negligence;criminal responsibility;group medical treat
8、ment刑事实务作者简介:周寅子,复旦大学法学院2020级在读刑法学硕士研究生,主要研究方向为刑法学、卫生法学。姚军,本文通信作者,复旦大学法学院副教授,主要研究方向为卫生法学。74承担问题进行研究,就垂直小组医疗过失竞合的认定、过失竞合范围不当扩大的处理模式进行探讨。一、垂直小组医疗过失竞合的认定(一)过失竞合与共同过失的界分通说认为,“共同过失犯罪”是指二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果所构成的犯罪。2学界对共同过失犯罪存有不同态度:持否定态度的学者立足于“犯罪共同说”,认为过失犯无犯意,共犯之间没有犯意的联系,自然无法构成共同犯罪;而肯定共同过失犯罪的学者往往从“行为共同说”出
9、发,“将共犯的本质求诸数人依共同之行为而实现各自的犯意”3,各行为人的不注意影响了其他行为人的心态,增加了他们的不注意,产生不注意的共同心理,进而导致其不履行注意义务或履行注意义务存有瑕疵的行为促成了结果的产生。“肯定说”对“犯意的联络”作出了不同于“否定说”的全新解释,认为共同过失导致各行为人共同注意意识的中断,从而致使各个行为人的过失犯意得以联系,最终产生危害结果。笔者赞成“肯定说”:各行为人对共同注意义务的违反共同导致损害结果,故对结果的产生均具有可责性;若否定共同过失犯罪,便可能存在各行为人仅对自己过失的那部分负责的结果,这种情形忽略了各行为人对义务的未注意而给对方怠于履行义务所起到的
10、消极影响,这实则即是并未将行为人对注意义务的罔顾以及全体行为人悉数都未尽注意义务及其结果纳入刑法评价中。“过失竞合”是指一种共同罪过,即指不具有共同注意义务的复数加害人违反各自注意义务而实施的过失行为之共同作用而产生同一危害结果的过失形式。4过失竞合并不要求各个行为人的注意义务相同。详言之,其与共同过失存在以下区别:其一,过失竞合不构成共同犯罪,虽然各行为人的过失行为均指向同一危害结果,虽然该结果的产生是各行为相互作用之结果,但行为之间并未存在内在联系,而共同过失则构成共同犯罪;其二,过失竞合不要求所有行为人具有共同的注意义务,每个人有各自的过失即可,而共同过失则相反,各行为人基于法律或行为人
11、意思联络等产生共同的注意义务;其三,过失竞合中的过失是对于各个行为人独立存在的,各行为人主观上并不相互联系和影响,而共同过失中,各行为人之间相互联络、相互影响,其中任一行为人对注意义务的未注意都会增强其他行为人的未注意。(二)过失竞合和监督过失的关系与界分监督过失是最典型的竞合过失,是指处于指导、指挥、监督地位的行为人怠于应当防止过失发生的义务之情形。直接过失的行为人和监督人为监督过失的两大主体,前者具有一般的过失,其过失行为直接导致了结果的发生;后者处于监督地位,未预见且避免自己行为所引发的被监督人之过失,间接造成了损害结果;两者对结果的发生都有过失,但注意义务的内容并不相同。在垂直小组医疗
12、中,由于参与医疗者的资历存在差异,认识能力、医疗水平也不尽相同;医疗团队往往由高年资医生和低年资医生组成,高年资医生负责手术和其则他治疗方法的指导或者核心手术的操刀,其余医疗参与者起辅助作用,在高年资医生的指挥下进行手术,或者独立实施较为简单的手术环节;手术中可能由于高年资医生未尽监督义务,使得低年资医生的失误导致损害结果的发生,这是监督过失与一般过失竞合的结果。督导者和被督导者的地位差异,决定了不同主体负担不同注意义务;而未经注意义务在刑法上的表现,则为不同地位的主体所承担的刑法责任不同。然而,并非所有存在督导者的医疗过失场合均构成督导过失犯罪。在垂直分工的小组医疗手术中,负责医师的监督责任
13、较为宽泛,无法做到事无巨细,故过分强调负责医师的监督义务会不当加重其负担,苛求其承受过宽的注意义务,这不仅不符合我国医疗体制下医疗团队成员所应遵守的“自我管理与负责”原则,还会导致监督过失的监督者范围过宽。日本学界对医疗过失事件中监督者过失的判断标准采“信赖原则”,即是否具有对被监督者不实行那种过失行为信赖的相当性是设立监督责任的界限。5换言之,只要信赖具有相当性,即使由于他人的不当行为引起了危害结果,行为人对此亦不承担责任。6这一理论可以让具有足够信赖的监督者及时从监督过失中跳脱;但其无法解决在不援引“信赖原则”情况下监督过失和过失竞合的适用问题,例如在“日本埼玉医科大学医院向患者投入过量抗
14、癌剂案”中,低年资医生因误读文献制定了错误的抗癌剂治疗疗法导致患者死亡,该案的低年资医生和高年资医生均被判处业务过失致人死亡罪。法院并未以“信赖原则”作为判决依据是基于以下事实:本案病例罕见,高年资医生也从来都没有处理过与此相同的病例,并且对低年资医生所选择的治疗疗法也没周寅子 姚军 刑法视角下垂直小组医疗的过失竞合问题研究75医学与法学2023年 第15卷 第1期有临床治疗经验,这也即表明高年资医生对低年资医生的手术方案并不具有充分的信赖,即在自身对手术都没有充足把握的情况下不可能放心大胆地将手术交由低年资医生进行。高年资医生应当对病患术中、术后风险有充分了解和把握,为了防止风险发生,应当掌
15、握用药计划,对临床案例、文献等进行调查研究,合理指导低年资医生,并且在出现手术风险时及时实施正确的对症方法。该案中高年资医生并未尽到上述注意义务因而存在过失,故法院作判决时强调过失竞合论,对该高年资医生的独立过失以及低年资医生的过失进行竞合。笔者认为,认定高年资医生存在独立过失并不能排除对其监督过失的认定。换言之,该高年资医生自身存在过失,他没有及时准确把握手术疗法的副作用(而事实上该疗法存在副作用的案例已在此前进行过报道),也并未对低年资医生就如何应对副作用进行事前指导;且同时,作为监督者,该高年资医生在未对低年资医生充分信赖的情况下怠于履行监督职责,最后过失导致患者死亡。甲斐克则提出,该案
16、判决“完全不涉及监督过失论,在理论上仍然有不明确的部分”7,但同时他也承认,如何明确过失竞合与监督过失之间的关系问题是亟待解决的课题。我国学界对监督过失的构成要件进行了总结,要求监督者具备过失心理状态、须存在被监督人的过失行为和由此产生的危害结果、监督人须有过失行为和监督人的过失行为与被监督人的过失行为之间存在因果关系。8笔者认为,上述构成要件仍不足以对竞合过失和监督过失进行界分。对于两者的关系与界分,可以依照注意义务类型进行:在垂直分工的小组医疗中,高年资医生具有双重身份,其既是手术的实施者之一,也是其他医师和辅助人员的监督者,因此高年资医生的注意义务不仅包括防止自身过失导致风险的产生,也包
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