数字经济的地方法治试验_理论阐释与实践路径_胡光志.pdf
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1、 法学研究重庆大学学报(社会科学版)年第 卷第 期 ().:欢迎按以下格式引用:胡光志,苟学珍数字经济的地方法治试验:理论阐释与实践路径重庆大学学报(社会科学版),():,:(),():基金项目:国家社会科学基金重大项目“开放经济条件下我国虚拟经济安全运行法律保障研究”();中央高校基本科研业务费资助项目“数字经济的地方法治试验及其限度研究()作者简介:胡光志,重庆大学法学院教授,博士研究生导师,:;苟学珍,西安交通大学法学院助理教授,:。数字经济的地方法治试验:理论阐释与实践路径胡光志,苟学珍(重庆大学 法学院,重庆;西安交通大学 法学院,陕西 西安)摘要:数字经济的异军突起,给作为治理体系
2、和治理能力重要依托的法治秩序带来了挑战,也产生了全新的法治需求。面对新出现的“治理赤字”,如何提供优质的“法治产品”,构建有助于数字经济发展与治理的法治秩序,成为当务之急。但数字经济作为一种新生事物,高度依赖科技创新,处于不断创新、发展与变化之中,具有创新性、跨界性、虚拟性以及平台性等典型特征,由中央层面进行统一的法治供给面临诸多现实困难,也无法有效激活地方数字经济创新与发展的动力。为此,中央通过国家数字经济创新发展试验区实施方案,选择在部分地方进行数字经济创新发展与治理的试验,鼓励试验区加强体制机制创新和地方性法规探索。此背景下,数字经济领域的法治建设,除了由中央统一推动诸如个人信息保护法数
3、据安全法等基础性法律制度的供给外,地方政府以法治试验的方式接入部分法治供给在理论层面何以可能,在实践层面是否具有现实基础、面临那些挑战以及如何克服,便成为不得不重视的问题。基于此,文章借助逻辑推理和实证分析方法,对数字经济领域地方法治试验的理论基础和实践路径进行了探索。研究发现,数字经济的地方法治试验,是一种有效回应数字经济法治需求的经验性治理方式。其理论逻辑在于以国家整体法治为最终归宿,以地方数字法治探索为切入口,在注重地方试错和经验积累的同时,将“自上而下”和“自下而上”的有机结合作为数字经济法治建设的路径选择,从中央和地方在数字经济发展与治理中各自所代表的利益及其所遭遇的现实困境出发,构
4、建符合中国特色治理需求的数字法治格局。而宪法及其相关法律授予的地方法治创设权,中央对地方数字经济创新发展试验的授权与激励,以及部分省份“先行先试”的数字法治建设经验积累为该领域更大范围、更深层次的地方法治试验提供了现实可能。当然,数字经济的这种经验性法治路径也面临地方数字法治胡光志,等 数字经济的地方法治试验:理论阐释与实践路径边界扩张、地方数据保护主义、地方数字治理方式单一等的挑战,需要以国家法制统一原则、全国统一市场目标,以及多元共治格局的构建等为限度,以此克服数字经济地方法治试验中的弊病,发挥其优势。关键词:数字经济治理;数字经济法治需求;地方法治试验;多元共治;数据流动中图分类号:;文
5、献标志码:文章编号:()一、引言在以科技为显著特征的时代,借助于大数据、云计算、人工智能等的迅速发展,信息技术带动的网络化、数字化、智能化,造就了一场“数字革命”。如今,数字经济已然成为后金融危机时代实现经济转型与发展、引领国家创新战略的重要力量。数字经济时代,数据、信息网络以及数字技术的作用被重新定义,数据成了关键性生产要素、现代信息网络成了主要载体,信息通信技术的融合应用、全要素数字化转型则成了数字经济的重要推动力。所有这些变化,都对作为国家治理体系和治理能力重要依托的法治带来了新的挑战、产生了新的需求。面对正在进行的“数字化”革命,及时提供优质的“法治产品”,构建以科学、人本、公正、包容
6、、共治为核心要素的法理型法律秩序,是破解“治理赤字”的当务之急。对于数字经济的法治需求,由中央统一承担法治的供给显然是比较理想的状态,且涉及数字经济的一些基础性法律制度只能由中央统一供给。但问题是由中央“自上而下地推进法治整体主义发展”,在数字经济领域面临着诸多挑战:第一,数字经济作为新生事物,许多未知领域及其治理规则需要不断探索,但中央层面不会直接面对数字经济的各微观市场主体,难以了解真实的法治需求;第二,数字经济高度依赖科技创新,处于不断创新、发展与变化之中,中央对待数字经济的态度为包容审慎,而法律的稳定性与可预期性特点增加了中央层面进行统一法治供给的难度;第三,参与数字资源(数据)竞争、
7、发展数字经济的潜在“收益”,对地方而言本身就是一种激励,由中央垄断数字经济的制度供给与治理设计,必然降低对地方发展数字经济的激励,又会产生如何激发地方活力与创造性的难题;第四,数字经济的创新性、跨界性、虚拟性以及平台性等特征,决定了该领域多元协同共治的治理格局,地方政府在制度供给、治理设计与协调沟通中需要扮演重要角色。作为对这些挑战的因应,年 月中央通过了国家数字经济创新发展试验区实施方案,选择在部分数字化转型走在全国前列的地方进行数字经济创新发展与治理的试验,“鼓励试验区加强体制机制创新和地方性法规探索”。由此,数字经济的法治建设,除了由中央统一推动基础性法治的供给外,地方政府以法治试验的方
8、式接入部分法治供给在理论层面何以可能,在现实层面如何可能,以及怎样降低试验中产生负面效应等,便成为一个不得不重视的问题。数字经济的地方法治试验,是指在国家法制统一原则下,结合当地数字经济发展与治理的现状,祛除法治的“路径依赖”,将“治理”与“试验”有机融合的一种法治实践方式。作为方法论意义上的地方法制 法治,已经受到学术界的较多关注,包括对于认真对待地方法治的呼吁,对地方法治试验的动力机制与制度前景的研究,对地方法治实践动力机制的反思,对中央与地方关系视角下法治中国建设的地方试验的研究,对法治一体建设地方试验型模式的研究,对当下中国地方法治试验理想类型与实践的反思,对地方法治试验扩散原理与类型
9、的研究等。这些既有的研究从宏观层面将地方作为法治中的一个重要单元,分析了地方法治的动力、发生、运作机理、扩散原理,以及在法 重庆大学学报(社会科学版)年第 卷第 期 治国家建设中的地位与作用,搭建起了研究地方法治的理论框架,为研究具体领域的地方法治试验提供了方法论的借鉴。基于此,本文将结合数字经济自身特点,探讨数字经济地方法治试验的理论逻辑与实践路径,以助益于数字经济法治建设。二、数字经济地方法治试验的理论解析数字经济地方法治试验的理论逻辑在于:通过制度设计建立有效的激励机制,充分调动地方参与数字经济发展与治理的积极性与创造性,在局部试错与经验积累的基础上,弥补中央整体法治条件与能力的不足,将
10、“自上而下”和“自下而上”的有机结合作为数字经济法治建设路径选择,从中央和地方在数字经济发展与治理中各自所代表的利益及其所遭遇的现实困境出发,构建符合中国特色治理需求的法治路径。(一)地方视角:数字经济领域地方法治试验的动力来源以地方政府为观察视角,地方政府之所以愿意通过法治建设,在促进和保障数字经济发展的同时,将自身的权力关进制度的“笼子”,核心的动力体现为源自竞争动力学理论的竞争压力,以及源自制度变革所产生收益的激励。第一,源自竞争动力学的地方法治竞争压力,是地方数字法治试验的外在动力。竞争动力学理论认为,市场中买者的行为会对卖者产生一定的影响,如果买者对市场和产品投入较多的关注度(交易成
11、本),掌握足够的信息,就会促使卖者之间展开竞争,进而刺激产品和技术的创新。由于法治这类公共产品和服务被国家合法“垄断”,市场主体只能通过比较选择对其最有利的法治环境。而公民通过在法律市场上选择对自己有利的法律,其个体行为可以对立法者产生激励作用,从而使立法者制定出适合社会需要的法律来。阿尔伯特布雷顿竞争型政府理论进一步指出:“政府会迫于选民、经济主体、非经济主体等的压力,供给当地居民合意的非市场提供的产品与服务,以满足当地居民和组织的各种需求。”第二,源自数字经济法治供给潜在收益的激励,是地方法治试验的内在动力。新制度经济学的观点认为,制度变迁的主要诱因在于,通过制度的改变而获取的潜在收益大于
12、成本。法治的核心要素之一就是控制和限制公权力,因此地方政府法治建设事实上是一种“自我革命”。那么,是什么促使地方政府主动将权力关进制度的笼子?笔者认为,当新的法律制度带来的收益远远大于成本时,作为具有理性预设的地方政府,自然会进行成本收益的分析,进而趋利避害。当然,这种收益不仅仅是指经济效益,还包括政治性收益(如上级肯定、人事任免等)、社会性收益(如获得社会称赞)等。数字经济领域地方政府之所以要法治创新,核心动力还在于数字经济的潜在收益。从近年来我国数字经济年均增长速度,数字经济在各省 的占比,以及各地频频出台的数字经济相关战略、规划、指导意见、行动计划等政策中可窥得一斑。尤其是部分省份将数字
13、经济作为其“一号工程”,并为之制定相应的政策措施,更加凸显了发展数字经济的潜在收益。在承认“法治是最好的营商环境”这一既定前提下,地方政府发展数字经济潜在收益的激励,使其具有了法治试验的动力。根据前瞻产业研究院发布 年中国数字经济发展报告显示,我国数字经济在 中所占的比重逐年提升,由 年的 提升至 年的。从地方视角看,其中北京、上海数字经济在 中的占比已然超过,广东、浙江、江苏、福建数字经济在 中的比重超过,重庆、河北、四川等数字经济在 中的比重超过。胡光志,等 数字经济的地方法治试验:理论阐释与实践路径(二)中央视角:数字经济法治的试错策略与成本节约以中央为认知视角,观察数字经济领域的地方法
14、治试验,国家试错策略理论与成本节约对这种法治进路具有较强的解释力。中央层面选择在部分地方进行法治试验,然后吸收成功经验,反思失败教训,进而在全国推广、扩散,不仅可以降低试错风险,还可以节约成本,提高收益。其一,数字经济的特殊性决定了法治建设不可能一蹴而就,反而通过地方试验的试错策略或许是一种有效的方式。马克思主义认识论视阈下,数字经济是经济系统中技术、组织和制度相互作用过程中的宏观涌现,本质是以技术进行资源配置优化为导向的人类经济活动,在高度协调和互动中所塑造的新生产组织方式不断演化。这就决定了数字经济领域,随着技术的转变、组织和制度也需要作出相应的调整,以适应新的生产力发展需求。而数字技术、
15、信息技术等又处在快速的变化和不确定当中,无疑增加了中央层面整体法治主义的困难。与此同时,数字经济的“空间的多元化”“主体的平台化”“行为的信息化”等特征,使该领域对法治的需求呈现出多元化特征,除了基础性法律外,还需要因地、因时针对发展与治理中的法治需求作出回应。同时,地方才是国家法治与数字经济发展的具体承载主体,不管是法治国家建设,还是数字经济发展,离开了地方这一具体单元,无异于空中楼阁。国家试错策略在数字经济领域的优势在于:首先,地方的法治试验是在中央有效控制下的试错,试验的目标、范围、领域等都受制于国家战略与中央整体规划,可以最大程度为中央整体主义法治积累经验。其次,允许地方因地制宜进行法
16、治试验,在赋予地方权力的同时,也会激活其发展数字经济的积极性。最后,地方法治试验能够将试错的风险控制在合理的范围内,提高法治建设的容错率,降低法治变革可能产生的风险。其二,数字经济领域的法治建设并不是没有成本的,而局部试验,然后推广是一种以较低成本获得较高收益的法治方式。国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知(国发 号)明确提出要“积极探索对经济立法项目的成本效益分析制度”,因此,成本收益的分析本身就是中央层面在法治建设中的要求。成本收益分析的优势在于,可以确保政府不会因一时兴起而出台法律和政策;当然,成本收益分析还可以帮助政府更好地管理风险。在成本方面,由中央统一进行整体主义的数字经济
17、法治建设,主要有立法本身的成本,法治推广的成本,整体试错的成本。如果由地方进行法治试验,则立法本身的成本会因为是地方的局部试验而大大降低;法治推广的成本因为地方间的制度竞争和制度学习等途径,可能会出现显著降低;试错的成本从国家整体限缩到部分地方,必然会降低。在收益方面,相较于中央政府,地方各级政府是与数字经济各微观市场主体的直接接触者,且是各类流动要素(如数据、数字技术、资本、劳动等)的潜在竞争者,因此赋予其部分法治创新的自主权,将有助于激活其发展数字经济的活力,所产生的经济与制度效益,也要高于中央层面统一进行制度供给与治理设计的收益。由于地方数字经济发展及文化等的不同,各地制度之间的差异有着
18、不同的制度收益和成本,事实上就是苏力教授所说的,“分权不仅可以分担治理的责任,而且有收益”。(三)双重视角:中央数字经济法治条件的欠缺与地方弥补以中央和地方共同作为观察视角,数字经济领域的地方法治试验,是一种中央与地方间实现协同治理的回应与互动机制。一方面,地方法治建设的作用应该是对中央法治的完善和补充,“地方治理的能,应当从中央治理的不能开始,即中央治理能力存在欠缺的地方才是地方治理能力发挥作用的场所”。另一方面,地方法治是国家法治的基础,国家法治是由地方法治作为其基本单元而存在,数字经济领域的法治也概莫能外。重庆大学学报(社会科学版)年第 卷第 期 第一,数字经济领域中央法治供给条件存在不
19、足,需要地方予以弥补。数字经济以数据资源为核心生产要素,以数字技术进步为动力,以多元协同数据治理为核心治理方式的速度型经济、持续创新型经济等特征,使得中央统一法治供给面临治理资源的有限性与数字经济对治理需求之间的矛盾、制度供给速度与技术创新速度间的矛盾、维护中央权威与调动地方发展数字经济积极性之间的矛盾等诸多困境。特别是数字经济对科技创新具有很强的依赖,而市场和技术创新的频率高,随时都在变革,当制度供给的速度远远落后于数字经济模式和技术创新时,既有的制度很可能阻碍创新。对此,地方政府有必要接入法治供给,进而弥补中央法治条件的欠缺,回应数字经济发展与治理的法治需求。地方法治试验对国家数字经济法治
20、建设的弥补,呈现出两种不同的路径依赖:第一种整体表现为“中央地方中央”的趋势。即先由中央启动试验程序,授权部分数字经济先发地进行法治试验,获得中央明确授权的地方在数字经济创新发展与治理中积极探索,总结出可借鉴的成功经验,再由中央凭借科层权威,将部分具有普遍适用性的成果在全国性立法中予以吸收,以弥补中央法治能力的不足。如浙江省数字经济促进条例第一次在法律中明确了数字经济的概念,这对于之后全国性数字经济的立法,无疑是一种经验借鉴。第二种整体表现为“地方中央”的趋势。即部分未获得中央授权的地方,积极主动进行数字经济法治探索,对其成功的经验,通过塑造典型,借助媒体或者其他宣传手段,引起中央层面的关注,
21、进而获得中央的事后认可,而后再由中央凭借科层权威主导这些经验的吸收与扩散。当然,地方法治试验的成果除了自下而上的扩散外,也会以制度竞争、制度学习等方式出现横向的外溢。第二,数字经济领域地方具有法治供给的优势。“法治发展的主要推动力包括政府、民间力量和法律职业阶层”,是一种多元主体参与的活动。数字经济领域的法治发展,理应是数字经济领域各参与者,在非组织化状态下的一种“集体行动”的结果。从数字经济参与主体看,宏观主体包括各级政府、市场与社会中间组织等,微观主体包括各类数据平台企业、消费者(等)。对于政府而言,治理数字经济需要一定的规则;对于平台企业、数据权利人、消费者等微观主体而言,需要法律确认与
22、保障其权利,为之提供公平公正的市场环境与监管环境。在这些具有多元利益诉求的主体中,地方政府恰恰处在一个中间的位置,既能够直接面对数字企业和消费者,也能够直接面对上级政府。这就决定了地方政府既了解市场真正的法治需求,也具有组织和协调多元主体的优势。地方在数字经济领域进行法治试验的另一个优势在于,从社会学、法学的实用性出发,通过更加切近地观察法律、经济和实际生活交往,可为得到体系性规定的实践提供指南。将法律视为一种“地方性知识”,是对法律与事实的一种比较与透视,也是对法律的一种人类学和社会学观察。作为一种治理的逻辑,数字经济的法治及其形态,根植于数字经济发生与发展的土壤,受到数字经济发生与发展状况
23、的影响。数字经济先发地,促进、保障与规范其运行的法治建设,自然走在后发地前面。这种情形在不同地区之间均有着较为明显的体现。因此,数字经济领域的法治建设,除了基础性法律制度外,应该发挥“地方性知识”的优势,允许地方结合当地数字经济发展及法治需求,因地制宜进行法治供给。三、数字经济地方法治试验的现实基础地方参与数字经济法治建设,除了理论的逻辑自洽外,还需要具备一定的现实基础。而宪法及其相关法律授予的地方法治创设权,中央以明示授权、默示许可等方式允许地方进行数字经济法治试验并提供相应的激励机制,我国数字经济地方立法“先行先试”的经验也为之提供了现实可能。胡光志,等 数字经济的地方法治试验:理论阐释与
24、实践路径(一)法律之维:宪法及相关法律授予的地方法治创设权在“法治体系论”这一新范式下,法治不仅仅是简单的法律创制,还在于如何运用业已创制的“良法”进行“善治”。这就决定了数字经济领域的地方法治试验,既需要治理体系层面的制度创设,也需要治理能力层面的创新与探索。而地方能否参与数字经济的法治试验,首要因素取决于其是否具有制度创设以及自主治理的权力。而地方是否具有相应的法定权限,就需要从宪法以及立法法等法律中寻找答案。从治理体系层面的制度创设,即“法”的维度看,数字经济的地方法治试验,具有源自宪法及立法法赋予的合法性。宪法第 条规定了各级地方人大及其常委会的立法权限,立法法在宪法的基础上,进一步细
25、化了地方立法权限。立法法第 条规定了全国人大的法律保留,第 至 条规定和细化了地方性法规的具体领域和范围。回到数字经济领域,数字技术创新驱动下,数字经济的发展,尽管正在快速改变经济发展动力、发展方式,重塑政府经济治理的格局,但数字经济所带来的经济形态变化,并未撼动市场资源配置作用,市场机制仍是数字经济的动力源泉;此外,数字经济也依旧无法克服市场失灵的问题,且又引发了一些新的诸如数字寡头和平台垄断等问题,依然需要政府的干预。数字经济并不会改变基本经济制度。据此可知,因为数字经济的法律制度,不属于立法法第 条第 款规定的“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”。所以,地方具有数字经济法
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