数据概念的解构与数据法律制...论数据法学的学科内涵与体系_时建中.pdf
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1、书书书中外法学 ,()数据概念的解构与数据法律制度的构建兼论数据法学的学科内涵与体系时建中摘要正确认识理解数据概念及其特征是构建数据法律制度的前提。信息载体及传输方式的变化是社会进步的重要标志。在数字化时代,随着数字技术的蓬勃发展和广泛运用,作为信息载体的数据,演变为前所未有的新兴生产要素。数据既是信息载体又是生产要素,且具有非竞争性、可复制性、非排他性以及与数字技术不可分离等特性。数据权利配置、数据行为规则的构建,难以套用传统财产的权利配置模式。数据种类、控制状态以及处理行为的多样性和复杂性,决定了数据权利安排的特殊性和复杂性。构建数据法律制度,需要加快全国性制度建设,统筹发展与安全,区分数
2、据内容相关利益和数据行为相关利益,承认并保护不同数据利益相关者的正当利益,规范和引导数据处理行为,在法治轨道上推进数字中国的高质量建设。关 键 词数据利益数据权利数据行为数据法律制度数据法学一、数据概念的澄清:构建数据法律制度的逻辑前提与基础 年 月 日发布的 中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见(以下简称为 意见)提出,“构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度”。意见 对数据基础制度的科学性提出了明确教育部哲学社会科学实验室 中国政法大学数据法治实验室主任、教授。本文系 年国家重点研发计划“社会治理与智慧社会科技支撑”重点
3、专项“知识产权司法保护与跨部门协同服务关键技术研究”(项目编号:)的阶段性研究成果。参见 中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见,载中国政府网,:,最后访问日期:年 月 日。要求,指明了数据基础制度的目标和使命。数据基础制度事关国家发展和安全大局,同时也是数据法律制度的核心和主体。数据是构建数据法律制度的基础概念,制度实质上就是概念及其体系的逻辑及实践展开。然而,在理论和实践中,数据概念依然存在相当程度的混乱,这不仅影响学术研究和交流,而且制约了相关制度的构建。为此,本文尝试从多个维度解构数据概念,揭示数据的特征,并以此为基础对数据法律制度的构建进行研究。(一)信息技术对
4、信息载体的革命性创造 信息数据化、传输数字化记录信息的能力是原始社会和先进社会的分界线之一。信息被传播、知悉和运用,需要借助载体予以传输。信息的载体形式及传输方式,实质性地影响着信息的传输质效。在一定意义上,人类社会发展史就是一部技术推动信息载体及传输方式进步的历史。在纸张发明及广泛使用之前,书写介质因地取材、各具特色。早期图书馆的图书目录类似于财产登记簿,图书呈经台式地摆放在书桌上,且大部分图书都用铁链锁牵在书桌上。作为知识的载体,其应有的知识传播价值难以得到充分实现。简言之,在纸张发明以及广泛使用之前,书写的介质材料或者昂贵或者笨重或者不宜长期保存;在印刷术发明之前,图书均由手工抄写完成,
5、数量极其有限。笨重且有限的书籍,加之落后的交通,知识和信息只能在少数贵族之间分享和传播。纸张一经发明即成为人类社会最主要的信息载体,造纸术、印刷术以及以火车和铁路为代表的交通运输工具等诸多方面的进步带动着纸质图书、期刊、报纸等产业的发展和变革,推动着信息、知识的传播。但纸质信息的传播,受制于纸质信息载体的传输工具和方式、社会环境等诸多因素。以纸质信件为例,只有送达至收件人,信件信息才能被阅知。杜甫的诗句“烽火连三月,家书抵万金”,饱含着对家人的无限眷念,触动着历代游子心生共鸣。电话和电报是人类社会的重要发明,加快了信息的传输。电话是传送与接收声音信息的远程通信设备,将人的声波转化为磁波,磁波再
6、将其转化为电波,电波通过线路传送到接收端;接收端则在接收到电波之后将其还原为磁波,再将磁波还原为声波,从而听到对方的声音。电报则是用有线电、无线电或其他电磁系统传输书面信息的电信方式,主要有两种形式:其一是先将字符(字母、数字、标点等)编成电码,再按照电码发出电码信号,接收端将收到的电码信号译成字符,称为编码电报通信;其二是对文稿、照片等进行逐点扫描,形成信号并传输到对方,由接收端逐点复制出真迹,称为传真电报。随着移动通信技术特别是 以及大数据、云计算、区块链、物联网、人工智能等 技术不断进步,信息载体及传输方式均发生了革命性创新。与人类社会前几次技术驱动的工业革中外法学 年第期尽管我国 数据
7、安全法 第条规定,“本法所称数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的记录”。但是,本文所研究的“数据”主要限于以电子方式对信息的记录,即电子数据。若无特别提及或者说明,本文中的“数据”即“电子数据”。参见(英)维克托迈尔舍恩伯格、肯尼斯库克耶:大数据时代:生活、工作与思维的大变革,周涛等译,浙江人民出版社 年版,第 页。参见时建中、刘鸿霞等主编:中国政法大学图书馆资源与服务报告(),中国政法大学出版社 年版,第页。命相比,技术的革命性特征和成果之一就是创造了全新的信息载体 电子数据。在不断进步的 技术推动下,数据呈几何级数增长,数据收集、传输和处理能力日新月异。蕴含着相关性的数据与数字技术相互
8、促进,相得益彰。信息的传播必须依赖信息载体的传输,信息载体传输方式的进步推动着信息传播和分享。然而,在信息得以电子化记载、数字化传输之前,信息的有形载体及传输工具,例如,纸张、电话、电报等信息载体及其传输,纵然可以促进信息的传播,但是,无法嵌入并赋能生产过程进而成为生产要素。在数字化时代,广泛分布的传感设备收集着各种数据,庞大的网民群体和平台消费者群体不知疲倦地生产着数据,不断进步的数字技术和设备提升着数据存储能力和处理能力。作为新兴的信息载体,数据成为人类社会前所未有且取之不尽、用之不竭的新兴生产要素,赋能经济发展、社会进步、科技创新。(二)数据与数字的概念辨析概括地讲,数据是信息的载体,数
9、字是数据的传输和处理方式。长期以来,通信信息传输信号一直是模拟信号(),传输模拟数据。上世纪九十年代中期,通信信息传输信号革命性地创新为基于二进制编码的数字信号(),传输电子数据,开启了数字通信时代。相对于模拟信号,数字信号抗干扰能力强、保密性好、可靠性高,不仅可以保证传输质量,而且极大地提升了通讯的信息传输能力。随着移动通信网络技术的发展,数字通信持续地将电信业务拓展到兼容电话、电报、数据、图像、视频等多类信息的传输业务。电子计算机本来就是采用数字信号处理信息的。在电子计算机设备之间传输和处理信息,最合适数据概念的解构与数据法律制度的构建 世纪中期,以蒸汽机为代表的第一次工业革命开创了人类的
10、大机器工业时代;世纪后期到 世纪中叶,以电机为代表的第二次工业革命使人类进入了电气化时代;世纪下半叶,以互联网计算机为代表的第三次工业革命迅速席卷全球,使人类社会生产方式从以工业化为主导向信息化与工业化融合转变,劳动生产率得到了极大提高,社会生产力和人类文明达到了前所未有的新高度,世界正在进入信息化时代。参见江泽民:“新时期我国信息技术产业的发展”,上海交通大学学报 年第 期,第 页。一般认为,数字通信的开启,以第二代移动通信技术()商用为标志。有 和 两种技术标准。年和 年,欧洲和美国分别开始商用 和。年月 日,我国第一个数字移动通信网()在浙江省嘉兴市正式向公众开放,包括个交换中心和个基站
11、,服务范围覆盖全市五县(市)两区,数字移动电话交换机最终容量为 万户。这是我国建立和开通的第一个 系统,在我国电信通讯史上具有里程碑意义。在部署 移动通信时,选择欧洲的 还是美国的,有技术、市场、经济、政治等复杂考量。在嘉兴试点验证基础上,年 月,我国第一个省级数字移动通信网()在广东省开通,容量为万门。早在 年,德国科学家契克卡德()制造了人类第一台机械计算机,这台机器能够进行六位数的加减乘除运算。机械计算机由杠杆、齿轮等机械部件而非电子部件构成。机械计算机使用的不是二进制,而是十进制等更接近人类的日常计算思维方式。机械计算机在第二次世界大战达到使用高峰。世纪六十年代中期,随着性能强大的电子
12、计算机广泛使用,机械计算机逐渐消失,并于八十年代绝迹。电子计算机的基础部件不再是机械部件,而是电子管。电子管只有两种基本状态 开和关,因此,以电子管为基础部件的电子计算机普遍采二进制,延续至今。数据在计算机中以器件的物理状态表示,采用二进制数字系统,被计算机处理所有的字符或符号也要用二进制编码来表示。换言之,各种类型的信息(数值、文字、声音、图像)必须转换成二进制数字编码的形式,才能被计算机处理。二进制运算规则简单,有利于简化计算机内部结构,节省设备,便于逻辑判断并提高运算速度。同时,二进制表示数据具有抗干扰能力强,可靠性高等优点。因此,电子计算机能因应复杂的数据信息处理。的信息载体就是电子数
13、据,传输和处理电子数据的最佳方式也是数字编码。这样,数字信号既支撑数字通信业务又支撑电子计算机处理信息,将数字通信与电子计算机连接了起来。数字通信的信息传输功能与电子计算机的信息处理功能聚合,释放出强大的信息记载、传输和处理能力。“随着信息技术进步及其产品和服务的推陈出新,信息技术产业融合将进一步加深,主要体现在终端产品的功能融合,即个人计算、通信、消费电子的融合;体现在运行平台上的服务融合,即通信服务、内容服务、计算服务等融合”从信息通信技术()的层面分析,数据化,解决了信息的记载方式,实现了信息与电子数据的合一;数字化,解决了电子数据的传输及处理方式,跨智能设备之间传输和处理数据的速度、效
14、率和质量得以持续提升。包括数字经济、数字政府、数字社会在内的数字中国建设中的“数字”,其本意是充分运用 技术,处理数据信息和资源,提高经济效率、优化经济结构,推动优化和再造政府治理流程和模式从而不断提高决策科学性和服务效率,完善社会治理机制并精准提供社会服务。无论作为信息载体还是生产要素,“数据”都是利益载体,具有重要的法律意义。作为法律概念,数据还衍生出体系化的数据权利、数据行为、数据利益或者数据权益以及数据法律关系等一系列法律或者法学概念,构成一个完整的概念体系,支撑数据制度体系和数据法学体系。然而,“数字”是一个技术术语,对规则的需求首先或者主要是技术标准及标准化法。(三)数据资源化:从
15、信息载体到生产要素正如上文所述,技术的革命性成果就是创造、开发和运用电子数据这一新兴信息载体,并使之成为人类社会前所未有且取之不尽、用之不竭的新兴生产要素。党的十九届四中全会指出:“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制。”将数据作为新兴生产要素,已经成为我国的政策选择。数据要素化的原因:数据之间相关性的发现与运用诗人泰戈尔写到:“天空不曾留下鸟的痕迹,但我已经飞过。”但如果没有相应的信息记录载体和记录能力,即使鸟儿飞过,又有什么证据证明呢?这样的冰冷分析,确实让诗句有点索然无味,然而,这的确表明,信息需要载体,没有载体就等同于没有信息。无论
16、是 网络安全法 数据安全法 抑或 个人信息保护法 以及 民法典,均坚守了数据是信息载体这一科学认知,并将其内涵与外延法定化。作为信息载体,是数据的初始功能。被数据承载的信息,中外法学 年第期参见江泽民,见前注,第 页。网络安全法 第 条第项规定,“网络数据,是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据”;网络安全法 第 条第项规定,“个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等”;数据安全法 第条规定,“本法所称数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的
17、记录”;个人信息保护法 第条规定,“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息”;民法典 第 条第款规定,“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”。或许关于个人,或许关于企业,或许关于社会,或许关于国家。随着数字技术蓬勃发展和广泛运用,数据量呈几何级数地增长,数据存储和计算的技术和能力突飞猛进,数据的价值开始衍变。承载信息的数据,作为要素融入并赋能生产、分配、流通、消费各经济环节,成为人
18、类社会前所未有的新兴资源,提升着经济效率、优化着经济结构、驱动着经济创新发展。数据的要素化,源于数据之间的相关性。数据的相关性显性地表现为信息内容的相关,经深度挖掘和分析,可将相关性拓展到信息的内容与主体之间、信息的主体与主体之间。目前,数据相关性在经济发展、社会治理和政府管理的运用场景不断延伸。在经济领域,公众最为熟知的运用典范就是平台商业模式:基于不断优化的算法,精准发现并运用数据之间的相关性,匹配并满足各边的需求,形成各边互动的网络效应,成为平台经济模式搭建和发展的基础逻辑。从信息载体到生产要素:数据制度目标的多元与统一作为信息载体,维护数据安全是相关制度的优先目标。数据作为信息载体时,
19、要适用有关个人信息、经营信息、政务信息的相关法律法规。我国相关法律对于个人信息中的私密信息、企业信息中的商业秘密和技术秘密、政务信息中的国家秘密,予以特别保护。信息需要载体。若无载体,信息就失去了得以存续和呈现的介质,等同于没有信息。因此,维护信息安全,就要保障信息载体安全。没有载体安全,就没有信息安全。例如,正是基于信息与载体不可分离的特性,我国 保守国家秘密法 第 条规定,“机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体(以下简称国家秘密载体)以及属于国家秘密的设备、产品,应当做出国家秘密标志”。在数字化时代,数据是信息的载体,维护信息安全,就要保护数据安全。没有数据安全,就没有
20、信息安全。作为生产要素,开发利用数据是相关制度的优先目标。数据作为新兴生产要素,是进一步数字化、网络化、智能化的基础,已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各个环节,深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。而且,只有作为生产要素并融入生数据概念的解构与数据法律制度的构建 年,全 球 的 数 据 量 只 有 ,约 。年,全 球 的 数 据 量 达 ,约 ,翻了约 倍。年全球数据总量预计达 个,我国占。据华为 全球产业展望()预测,到 年,全球数据进入 时代(万亿)。庞大的数据量不仅对存力和算力均提出了高要求。在德国汉堡举行的 ,宣布了全球最新的超级计算机 排名:美国橡树岭国家实验室
21、的 成为全球第一款级超算(百亿亿次),超越了年蝉联冠军的日本富岳超级计算机。公开数据表明,的最大运算能力达到 (亿亿次),峰值运行达到 ,是第二名日本富岳 的倍多。事实上,数据之间不相关也是一种相关性。参见 民法典 第 条、第 条以及第四编第六章等有关隐私权和个人信息保护的规定。参见 民法典 第 条等条文有关商业秘密以及第二十章有关技术秘密的相关规定、反不正当竞争法 第条有关商业秘密的相关规定。参见 中华人民共和国保守国家秘密法 的相关规定。参见 习近平主持召开中央全面深化改革委员会第二十六次会议,载中国政府网,:,最后访问日期:年 月 日。产、分配、流通、消费各经济环节,数据才能发挥其独特的
22、赋能作用。将数据存储在最安全的介质,放在保险柜,重兵值守,置于万无一失的状态,虽可提升安全程度,但数据只能止于信息载体,无法成为生产要素。作为生产要素,数据应该在更大范围、更大程度、更高质量、更高效率地得以开发和利用。因此,如前文所述,作为信息载体,维护数据安全是优先目标;作为生产要素,开发利用数据是优先目标。两个“优先目标”虽不一致,但必须统一起来,安全是发展的前提,发展是安全的保障。维护数据安全,有利于保障数据开发利用的有序和效率;数据的开发利用,不仅推动经济发展,而且倒逼技术(包括安全技术)进步,持续提升维护数据安全的能力和水平。因此,统筹发展与安全是数据制度建设的基本指导思想。党的十八
23、大以来,我国更加高度重视数据安全制度建设。在总体国家安全观的指导下,统筹发展与安全,不仅将促进网络、数据和个人信息的合理开发利用写入相关安全法律的立法目标,而且搭建了维护网络与数据安全、保护个人信息与开发利用数据和个人信息的衔接机制。目前,与数据开发利用有机衔接的数据安全法治体系 以 国家安全法 为龙头,以 网络安全法 数据安全法 和 个人信息保护法 为主体的数据安全制度体系基本建成。然而,促进数据开发利用的全国性法律制度亟待健全和完善。令人欣慰的是,意见 提出的 条措施奠定了促进数据开发利用制度建设的政策基础。(四)数据资源市场化是数据要素化的必然要求和必然结果数据要素化就是数据融入并赋能生
24、产、分配、流通、消费各经济环节的过程和结果,推动经济效率提升、结构优化、转型升级和提质增效。数据要素化离不开数据处理行为,包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。每一种数据处理行为,还包含着许多具体处理活动。以数据加工为例,至少包括数据的标注、清洗、脱敏、脱密、聚合、分析等提升数据质量的多个环节。数据必须经过处理,才能高质量赋能经济发展和社会治理。提升数据质量的每个处理环节和行为,凝聚了数据处理行为主体的投入,寄托了数据处理主体的正当的、合理的利益期待,应予以保护。数据要素化的必然结果就是数据资源市场化和数据处理行为产业化。数据资源市场化,就是指通过市场机制配置数据资源,提高数据
25、资源配置效率和质量。数据资源市场化,涵盖各种数据的各种状态,例如,个人数据和非个人数据、结构化数据和非结构化数据,等等;数据处理行为的产业化,就是推动数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开以及删除等数据处中外法学 年第期 国家安全法 第条规定,“为了维护国家安全,保卫人民民主专政的政权和中国特色社会主义制度,保护人民的根本利益,保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行,实现中华民族伟大复兴,根据宪法,制定本法”。网络安全法 第条规定,“为了保障网络安全,维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进经济社会信息化健康发展,制定本法”。数据安全法 第
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