软度量视野下的量刑精准问题反思.pdf
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1、软度量视野下的量刑精准问题反思陈 航田 乐(兰州大学法学院,兰州 730000)摘要:量刑活动属于社会度量之范畴,不应局限在刑法学视阈思考其精准性问题,应立足于度量学尤其是软度量视角对之展开探讨,不可简单套用硬度量的标准对量刑之精准加以否定。精准量刑,得依赖专家群组及合理的商谈程序来实现,其精准化是一个不断接近的过程。量刑精准的实质在于论证,不能止步于表象上的精确。尽管认罪认罚从宽时,量刑终局结果具有协商性,但不能说此类案件的量刑不存在量刑精准化的要求,相反,公诉机关应当对该“从宽及其程度”承担更大的释明义务。关键词:软度量;量刑精准化;量刑规范化;量刑说理;自由刑精度中图分类号:D925.2
2、文献标识码:A文章编号:1673-1999(2023)03-0048-11“精准”一词正成为我国治理水平和治理能力迈向现代化进程中的高频词汇。在强化精准施策的新时代语境下,作为事关国家长治久安、社会和谐稳定乃至个人身家性命的量刑决策,无论如何强调精准把握、锱铢必较,大概都不为过。检视近年来有关精准量刑(亦谓之“精密量刑”“精确量刑”)问题的研究,发现人们对于“精准”的认识还存在不少值得深思的问题。一、不可无视社会度量理论而谈精准量刑近年来,“量刑建议精准化”引发热议,争论的关键与实质在于何谓精准、如何做到精准。精准量刑建议,是指检察机关围绕法定内容,对刑种、刑期、刑罚执行方式等提出明确、具体的
3、建议1。那么,是否只要提出一个确定的数值,就意味着实现了量刑建议的精准化?早在 20 世纪 80 年代中期,就有学者在量刑精准化的探索中指出,要使量刑标准化、精准化,运用数学是有效途径,即只要运用数学模型,通过“罪刑折算表”的方式把量刑的各项指标定量化、计算方法定型化,将量刑思维纳入统重庆科技学院学报(社会科学版)2023 年第 3 期Journal of Chongqing University of Science and Technology(Social Sciences Edition)No.3 2023收稿日期:2023-02-28基金项目:国家社会科学基金项目“量刑教义学的中国叙
4、事研究”(21BFX008)。作者简介:陈航(1962 ),男,博士,教授,研究方向为刑法学;田乐(1998 ),女,2020 级硕士研究生,研究方向为刑法学。48一的数学轨道,就会达到预期目标2。这是我国量刑精准化倡议的先声,但对于如何才能使之标准化、精准化,却语焉不详。而如今的精准化倡议,依然面临重重阻力。在反对量刑精准化的学者看来,量刑精准化本身存在着难以克服的障碍,无法从法理上获得支持。其一,量刑精准化首先要确立量刑基准点,但学界至今对此尚未形成统一认识,甚至还没有有影响力的主流观点。量刑基准应是一个确定的数值,但却难以得到有力的理论支持。其二,实现量刑精准化的前提,是建立一个有精确标
5、度的刑罚阶梯。而刑罚阶梯的确立,首先要解决如何在不同刑种之间进行科学换算的问题。但不同的刑种,特别是死刑和无期徒刑能否简单地兑换成一定量度的有期徒刑,是悬而未决的问题。其三,能否通过量刑情节尤其是各种酌定情节,来对犯罪行为的社会危害性作事先的、充分的分类和评估,在认识论上还存在疑问。其四,量刑精准化的结果在很大程度上是对量刑情节的评价和运用的产物,但它只解决了同案同判的问题,至于这种结果是否合理则另当别论3。从表面上看,争论的焦点似乎集中在量刑要不要精准的问题上,其实探讨的是究竟能不能实现量刑的精准,以及应该如何实现精准量刑的问题。因此,这涉及一个更深层次的问题,即究竟应如何认识量刑的精准。有
6、关量刑的精准,虽然学界的争议很大,但有一点认识是统一的,即量刑的核心是刑之度量,与度量学有着密不可分的关系。判断量刑是否精准,不可无视度量理论,尤其是社会度量学理论,否则就很难搭建一个论证的平台,也难以将相关问题的研究引向深入。所谓社会度量学,就是研究量度规律的科学。它涉及量度理论、量度方法以及制定和推广量度标准等。尽管该学科是作为管理学的分支发展起来的,但从其研究对象来看,这门学科已拓展到社会科学的多个领域,无疑也包括量刑问题。量刑活动的核心是刑罚裁量,这其实属于社会度量学范畴。一方面,量刑事实是一种制度性的事实;另一方面,就其度量方法来说,也不具有传统度量的器具性特征。以量刑情节的赋值为例
7、,人们只是根据经验及抽象的判定标准直接作出评判。在这里,人的直接参与性大大超过在传统度量中实物的直接参与性,这正是社会度量的根本特征所在。但目前,学界对量刑精准化的研究还主要局限于刑法学视阈,鲜有人从度量学,尤其是社会度量学角度对之展开探讨。并且,言及量刑,学者们自觉不自觉地就用传统度量的标准对之进行评判。如王燕玲认为,制定控审统一的量刑规则,利用大数据及人工智能技术,将法律与技术紧密结合,构建一套科学的量刑方法,可以高度接近精准量刑4。赵廷光认为,通过精确的数量关系可以实现量刑的公正透明,电脑量刑可以主导刑事审判5。既然量刑活动属于社会度量学范畴,想要解决量刑的精准化问题就不能无视社会度量学
8、理论的研究成果,并且也只有从社会度量学视角入手,在其基础理论层面深化认识,明确问题的难点及关键所在,才能推动量刑精准化的研究迈上新台阶。二、标准:不可用硬度量标准苛求量刑之精准所谓度量,是指从事物中提取数量信息的过程。其中的量,又叫数量、量值,它是事物属性(质)的一种特殊的信息表征,是在人的意识支配下通过量化手段与数学概念结合的产物。虽然说一切事物皆可量化,但客观世界原本没有量,也没有量的直接存在。量只是作为客观事物的一种特殊属性而被特殊地映射成的信息6 65-70。我们认为,度量有硬度量和软度量之分。硬度量就是用米尺测身高、用温度计量体温、用钟表计时间、用天平称体重等,其特点是度量对象属于事
9、物型,量度方法是使用实际的、物理的工具。软度量则不同,其度量对象由事物型扩展到事务型,量度方法也不见得具有工具性。软度量可以小到评估一项任务的难易程度或衡量一个团队的能力强弱,也可以大到考察一 49个生态工程社会效益的大小等。如果把传统的度量叫做硬度量的话,社会度量就属于软度量。根据度量学理论,对任何一个物品进行度量的过程,其实都是用一个作为标准件的同类物品与之进行比较的过程。可以说,对于一切自然物的量度皆具有一个比较原理。软度量与硬度量的核心区别之一,就是度量方法的不同。前者是基于特定方法,后者是基于仪器6 3-4。这里的“方法”与“仪器”只是一种相对的说法。因为,使用仪器来度量也是一种方法
10、,仍然需要遵循一定的程序和操作过程。而这个“方法”指的是,因完全不能或不完全能使用仪器等实物性工具,而以一套行为规范的程序为参考来进行度量。简言之,软度量可以被定义为:直接和间接都不能或不完全能依赖仪器工具进行的度量。在体育竞技比赛中,对于短跑、跳高等项目,裁判可借助秒表和量尺等工具对运动员的成绩进行评判。这些用来衡量速度或高度的标准件,客观精准,其量度结果也真实可靠。而体操、跳水等项目的比赛结果却无法通过一个客观精准的标准件来测量。因此,在这类比赛中,裁判只能根据他在长期实践中对比赛动作标准的抽象把握,通过其直接观察,来对运动员的成绩进行评判。这让评分不可避免地受到裁判主观因素的影响,因而可
11、能失准。软度量与硬度量的核心区别之二,是度量对象的不同。前者是事物(复杂系统),后者是实物(简单系统)。项目评价、能力测评、行为测量、升学考试、心理测试、系统分析、决策预测、状态描述、社会效益评判等社会活动,都属于社会度量即软度量范畴。根据度量学理论,任何计量标准和计量实践都或多或少存在误差,尤其对于软度量来说,误差的情况更为复杂。因为,器具有性能指标,能直接对量值进行鉴定,但“方法”却无法做到这一点。加之软度量对象的抽象性、不实在性,致使这一问题尤为突出。现阶段主要采用的软度量方法有两种:一是理论证明,即看其逻辑基础是否严格;二是进行实用检验,对其实用意义进行评价。尽管从误差的精确性方面来看
12、,软度量存在先天的缺陷,但不能就对其简单否定。社会生活的丰富多彩和人们需求的多种多样决定了软度量对象的广泛存在。拿量刑决策活动来说,既然刑期必须是一个确定的值(对特定犯罪实施不定期刑的国家除外),那就必然要对其进行量度,也就是要对各种从严或者从宽的量刑情节进行赋值,但这种赋值肯定无法以硬度量的思维去衡量。近年来,就有学者针对不同量刑情节可对应不同积分的观点提出质疑:积分的区别是否以客观或法律标准为依据,或者只是一种主观臆断,如果通过这种方法计算出来的最终刑期实质上是一种主观臆断,那就与传统的“估堆儿”式量刑没有什么实质区别7。类似的质疑,在中华人民共和国最高人民法院(以下简称“最高人民法院”)
13、推动的量刑规范化实践中也有出现。质疑的核心观点之一就是,在最高人民法院的量刑指导意见及各地高级人民法院的实施细则中,关于确定各种量刑情节的赋值比例缺乏客观依据。事实上,不管是“积分”还是“赋值比例”都是在用传统的硬度量思维考察量刑问题。而量刑活动既然是一种软度量,就很难找到客观的测量工具。如何对其进行度量,应明确的问题是,度量方法是否符合软度量的基本要求。三、程序:量刑精准理当寄望于专家群的商谈活动来实现按照软度量原理,度量的精准与否,以用户的满意度为主要依据。这就是满意原理试图解决的问题。所谓满意原理,又叫“鲁棒”原理,其机理与鲁棒控制相通。鲁棒控制(Robust Control),即稳定(
14、或强力)控制,其系统的设计是以一些最差的情况为基础,旨在追求实际环境中控制系统为确保安全所必须满足的最小要求8。在鲁棒控制原理看来,既然一个系统常常存在一个为实践所容许的误差领域,那么只要该系统的状态落入此领域即为正常(满意),不必为达到应用精确值而作更多的投 50入。从本质上讲,所谓满意,不外乎是一种心理平衡的状态。这种状态,因为是一种主观判断而因人而异。经验表明,人们在面对利益时,内心会产生一个满意领域(而非一个精确的点),该领域的大小与人的欲望成反比。当最后的获益在此领域内,就感到满意;反之,则不满意。但这种领域没有客观的量度标准和量度方法,更谈不上量度的精确。那么,当各自的满意领域不协
15、调时,要如何应对呢?这是契约原理(或博弈原理)所要解决的问题。契约原理的宗旨,是各方在利益驱使下,通过彼此协商,在各自的成本阈值界点内调整满意领域,以求产生交集,从而达成共识。契约原理在社会交往中的应用相当普遍。一是由于社会交往中的各方往往无法事先量度出对方的满意领域或满意度,而只能在实践中通过彼此摸索或协商,来解决这个问题;二是对社会事物的评价标准,很少是客观的、明确的,而是相对的、主观的。契约原理不仅在两方利益之间实行,也存在于多方利益之间。面对多元契约,为避免出现不确定的情况,往往通过少数服从多数,大众服从专家,一般专家服从权威专家的方式加以实现。在多方契约主体之间,专家因其知识的权威性
16、,可以对各主体的满意度设定一个较为精确的值。当然,不论哪一种方式,都不能违背道德与法律的准则。利用专家对社会事物进行量度,属于专家决策范畴。为弱化因专家个人因素而对量度结果产生的不良影响,被视为“复合式特殊量度仪器”的专家群被广泛使用。其实,专家群也存在缺陷。例如这一群体有可能只重视本专业领域,而有意无意地淡化其他领域;当量度对象为非本专业范围时,则有可能偏离准心。群体又总是遵循少数服从多数的原理,但“真理有时掌握在少数人手里”。此外,群体中个人的责任心必定存在差异,因此不排除有人会掺杂私心。这些因素都可能使量度的结果出现误差。为弥补专家群的缺陷,则需严格筛选专家,优化专家群的结构。比如应考虑
17、:选择理论型专家还是经验型专家;专家的专业深度、知识面;与本任务的利害关系、责任心及性格特征等。只有经过严密设计和严格选拔而组建的专家群,才可称之为精密的“复合式特殊度量仪器”。实践中,既要避免专家间相互不当的干扰,又要尽可能地统一专家对各指标的内涵认识和权重界定。针对第一种情况,主要采用德尔菲法;针对第二种情况,主要借助商议量度法。当然,更多的是综合施策。德尔菲法是指,就所要预测的问题,征集各专家的意见,然后对专家意见进行整理、归纳和统计,再匿名反馈给各专家,再次征求其意见,直至专家组意见统一。其优点是,所有专家组成员不直接见面,只是通过函件交流,各成员可以不受他人权威、资历、口才及现场气氛
18、、压力等的影响,充分发挥个人独立的量度作用。具体使用的方法主要有通讯量度、间接调查、即兴评判等。商议量度法则要求专家们通过聚集开会来完成协商议定,具体包括量度前的面议、协商、讨论、交换意见甚至辩论等,以求达成统一认识。在实际操作中,因考虑到软度量之间的同一性较差,一般认为不宜单纯地用同一种方法去量度,而需要综合考虑、灵活处理。按照以上逻辑,确保量刑精准的核心就在于,由什么样的专家群、以什么样的方式进行量化评价,以及其权威性、可行性在既定的现有条件下是否达到了最佳。我国的量刑规范化改革已进行十余年。这是一项由最高人民法院主导并推动的宏大工程。2004 年,最高人民法院发布了 人民法院量刑指导意见
19、(试行)。2009 年,人民法院出版社出版了定罪量刑指南(第 5 版)。2014 年 1 月 1 日起,最高人民法院决定在全国法院正式实施量刑规范化工作。2021 年 7 月 1 日,最高人民法院、最高人民检察院联合印发 关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)(以下简称 量刑指导意见)。量刑指导意见 就是吸收了众多司法实务及刑事法理论研究专家意见,在充分借助高端专家群的专业经验和知识的基础上,通过反复调研、广泛征求意见、严密论证、不断修改、逐渐试点完善而成的一份法规文件。51四、路径:量刑精准是一个不断接近的过程量刑活动固有的软度量属性,使得量刑偏差成为难以避免且较为突出的问题。要破解此问题就应当
20、从软度量理论入手,但针对软度量理论的研究大多在管理学领域展开,并且涉及复杂的数学运算模型,长期以来法律界学者对其敬而远之,鲜有人涉足。在刑事法学研究颇为发达且对我国刑事法研究影响至深的德、日等国众多的刑法学论著中,且不说有关量刑理论的研究,即便是有关整个刑罚理论的研究,也明显比有关犯罪理论的研究逊色很多。其中,针对刑罚理论的研究重心主要放在刑罚根据上9-11;针对量刑问题的研究,焦点主要是确立量刑基准的问题12-13。还未有从软度量视角对量刑机理的探讨。我们认为,这与德、日等国的法官制度及其对法官自由裁量权的倚重有着密切的关系。众所周知,量刑亦谓“刑之酌科”。这意味着,量刑活动总是和司法者的自
21、由裁量权密不可分。一则,量刑作为事关刑事责任的一种定量分析,需考虑的问题相当复杂,被视为刑法的近景浓缩。立法者不可能事无巨细地针对所有情况预先明文规定,有很多情况只能交由法官自由裁量。二则,为了有效地监督和制约法官的自由裁量权,德、日等国对法官的培养、遴选、任用、惩戒等各个方面都进行了较为严密的规范,使得法官成为一个具有相当社会声望及高信誉度的同质化职业共同体。基于此,这些国家对法官的量刑活动,并不是通过详尽的量刑规则(指导意见)来加以监督的。因此,量刑的精准与否,主要在于法官的运用之妙。以德国为例,该国刑法是民主刑法,法官可根据自己社会和职业特征所形成的价值观进行量刑。因此,法官需要一个较大
22、幅度的量刑范围,以便根据自己的认识选择合理的刑罚。“幅度”论成为德国刑法实务和理论界主流的量刑学说。理论上,是先将责任程度量化为刑罚幅度,然后在此幅度内考虑罪前情节与罪后情节,最后确定刑期。但由于幅度的确定缺乏具体标准,在德国,法官的量刑活动实际仍是“黑匣子模式”。实践中,法官根据案件的罪过程度、后果严重性及再犯可能性等情况对罪犯进行的量刑,往往是凭直觉作出的判断。判例并不要求法官确定具体责任的刑罚幅度,量刑的“精准”取决于法官最后作出与犯罪人责任相适应,且适当考量了预防目的的刑罚结果。换言之,这不是步骤量刑,而是一种整体量刑14。德国这种“估堆儿”式的量刑模式并不适应我国国情。尽管我国已推行
23、法官员额制,但我国幅员辽阔,各地发展不平衡,法官的素质参差不齐。尤其在大力惩治司法腐败、全面推进政法队伍教育整顿工作的今天,如果寄希望于通过简单移植德国量刑模式来实现量刑的公正合理,肯定是“水土不服”的。在我国,为解决各地量刑偏差、量刑不平衡以及量刑领域的暗箱操作、司法腐败等问题,最高人民法院着力于探索并推行量刑规范化改革。张明楷认为,最高人民法院推动的量刑规范化改革,并没有在刑罚的正当化根据(责任刑和预防刑)观念的指导下进行,即既没有按照影响责任刑和影响预防刑的情节来对量刑进行划分,也没有按此来对量刑进行赋值,并按照一定顺序进行适用,而是笼统地采取“同向相加、逆向相减”的方法简单处理15。因
24、此,有学者主张,应对量刑情节进行重新划分和赋值,以责任刑为最高限,在不突破最高限的情况下,根据预防刑对量刑情节予以调解,实现公正量刑16。受德国影响,责任刑是一个点还是一个幅度,成为争议的焦点。在德国也存在对“幅度”论的批评之声。有学者认为,“幅度”论存在的唯一目的,只是为了掩盖法官不可能作出唯一公平公正判罚的事实14。“幅度”论是建立在“责任”这个具有争议性概念之上的。由于不同的法官对责任有不同的理解,就不可避免地会存在量刑结果的差异。在德国,法官的责任幅度来自于直觉,并且在实践中甚至不做要求。一般认为,“幅度”论的优点之一,就在于通过实行量刑的步骤化,可以实现法官的自我控制。但现在看来,这
25、个优点已在实践中成为空谈。而对于预防,其实很难评价。德国法学 52界之所以普遍主张应当在量刑时考虑预防,是为了不与 德意志联邦共和国刑法典 冲突,因该法典第 46条第 1款第 2句规定,在量刑的每个阶段都必须考虑犯罪人的再社会化14。我们认为,我国学界对最高人民法院主导的量刑规范化实践进行学术批判的理论武器,源自在德国亦难以落实的学术构想。因此,问题的症结在于,虽说从理论的角度来看,责任刑情节和预防刑情节的划分源自刑罚目的理论,但在实践中却很难把握。在实践中,量刑情节事实并不是按照责任刑情节和预防刑情节来归类的,而是根据其构成要件来把握的。对量刑情节构成要件的设计和萃取,也不是从归责根据和预防
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