妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究_赵运锋.pdf
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1、收稿日期:基金项目:本文系上海市社科规划课题一般项目轻罪立法问题检视与适用研究()、司法部法治建设与法学理论研究科研项目犯罪构造中程序性要素立法问题研究()的阶段性成果。作者简介:赵运锋(),男,河南杞县人,法学博士,上海政法学院刑事司法学院教授,博士生导师,主要研究方向:刑法解释学。年修订的药品管理法第 条对假药作了调整,有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(三)变质的药品;(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。该规定将变质的药品和药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围这两种“按假药论处”
2、的情形修改为假药。与此同时,该法删除了“按假药论处”的规定,使假药变得名副其实。即“生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品,生产、销售依照药品管理法必须批准而未经批准生产、进口的药品”两种行为。即“药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的,编造生产、检验记录”两种行为。妨妨害害药药品品管管理理罪罪中中“足足以以严严重重危危害害人人体体健健康康”研研究究赵运锋(上海政法学院 刑事司法学院,上海)摘要:“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理罪的构成要素,具有三个方面的作用:限缩罪名适用范围、界分刑行关系和判断犯罪类型。妨害药品管理罪的法益保护类型是医药管理秩序,
3、不包括人体健康。分析“足以严重危害人体健康”的内涵,妨害药品管理罪是具体危险犯,不是抽象危险犯,也不是准具体危险犯。判断是否“足以严重危害人体健康”,需要从个案性向规范性转变,具体包括行为人创设了行为风险、导致危害结果发生、行为风险和危害结果之间具有确定的因果关系。关键词:妨害药品管理;足以严重危害人体健康;法益类型;准具体危险犯中图分类号:文献标志码:文章编号:()一、问题的提出 年药品管理法对假药的内涵做了相应调整,除了将“销售按假药论处”的两种行为调整为妨害药品管理行为之外,还增加了两种新的妨害药品管理行为。基于此,刑法修正案(十一)对生产、销售假药罪的适用范围做了适当修正,在第 条生产
4、、销售劣药罪之后增加妨害药品管理罪,在药品管理犯罪上基本形成抽象危险犯、具体危险犯、结果犯轻重有序的罪名体系。一定程度上,立法上关于药品类犯罪的修正与药品管理法的药品认定保持一致,符合立法的动态性与合比例性。更为重要的是,通过在分则罪名中增加妨害药品管理罪,使得药品管理类犯罪形成科学的刑罚梯度,为有效规制药品类犯罪提供了合理选择。不过,需要指出的是,刑法理论上关于妨害药品管理罪的认识还存在诸多分歧。例如,本罪的法益类型是一元还是二元的,本罪是具体危险犯还是抽象危险犯?如何理解“足以严重危害人体健康”的体系地位与法律价值,等等。为回应上述问题,文章以“足以严重危害人体健康”为切入路径,对妨害药品
5、管理罪进行深入研究,对法益保护内容、犯罪类型、行为危险判断等问题进行法理分析,以达到合理认识妨害药品管理罪的目的,并对罪名适用提供行之有效的理论基础。二、“足以严重危害人体健康”的司法价值“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的价值主要体现在限缩处罚范围、法益内容辨析以 年 月第 期(第 卷,总第 期)法 学 论 坛 ,(,)及犯罪类型认识等。为了对妨害药品管理罪的立法精神和司法适用有充分认识,需要从刑法理论上对上述几个方面进行深度分析。第一,限缩刑法的规制范围。在 年药品管理法修改之后,妨害药品管理罪从生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪分离出来,规定在生产、销售劣药罪之后,作为刑法第 条
6、之一。根据妨害药品管理罪的立法规定,违反药品管理法是法定要素,因此,本罪属于行政犯。从刑法条文看,立法主体在罪状中做了“足以严重危害人体健康”的规定。即“足以严重危害人体健康”既是妨害药品管理罪的构成要素,也是限制本罪适用范围的罪量要素。部分妨害药品管理行为虽被立法主体纳入到妨害药品管理罪的客观要件当中,但是,司法主体并不能将行政违法行为直接作为犯罪处理,还需要对行政违法的危害程度进行判断。在法学理论上,关于行政犯的判断存在量的区别说、质的区别说以及质量混合区别说三种标准。量的区别说在国内外刑法理论上具有一定影响,国内实践当中也基本采取量的区别说。刑事违法与行政违法或民事违法之间有着量的区别,
7、即“刑事违法性一般违法性可罚的违法性”。德国也有学者认为,在一般领域中,刑事违法与行政违法之间主要是量的区别,而不是质的区别。从这角度而言,行政违法向行政犯的转变,其实是法益侵害程度的变化,即需要行政违法行为对法益侵害达到严重的危害性。由此,就妨害药品管理罪而言,“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理行为构成犯罪的法定标准。换言之,“足以严重危害人体健康”是对妨害药品管理行为危害程度的要求,如果危害行为达不到法定的严重程度,就不符合妨害药品管理罪的犯罪构成。从这个角度来看,“足以严重危害人体健康”既是诠释妨害药品管理秩序行为的危害性标准,也是对妨害药品管理秩序罪规制范围的立法限制。第二,犯罪类
8、型的判断要素。根据传统的犯罪分类标准,刑法理论对妨害药品管理罪进行了类型化分析,即妨害药品管理罪是具体危险犯还是抽象危险犯?根据传统刑法理论,刑法条文中是否有“足以、危及、危害”等构成要素,是判断个罪是具体危险犯还是抽象危险犯的标准。根据妨害药品管理罪的罪状描述,“足以严重危害人体健康”是法定的构成要素,因此,基于传统的危险犯理论,应将本罪归到具体危险犯当中。正如有学者指出:“在这种案件(危险驾驶案件)中,除了法律中所描述的危险的驾驶方式之外,还要求由此对他人的身体和生命或者他人的重大财产造成威胁。”也有学者认为,根据德日刑法理论和罪状描述,“足以严重危害人体健康”是立法要素,妨害药品管理罪应
9、该属于准具体危险犯。正如有学者所言:“准抽象危险犯概念的提出能够合理优化我国刑法中不同类型危险犯的处罚范围,实现危险行为刑罚处罚的合法性与正当性。”准抽象危险犯源于德日刑法理论,为了合理有效阐释我国刑法中的个罪规定,近年来国内学者将准抽象危险犯引入到我国刑法理论当中,并对传统的危险犯理论进行重构,甚至对司法实践中个案罪名的具体适用起到了推动作用。值得关注的是,“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中承担何种角色,不但对妨害药品管理罪的类型化认识具有重要作用,对实践中如何适用妨害药品管理罪也有显著影响。基于此,应该对“足以严重危害人体健康”的体系地位和法律价值给予深度解析,以准确认识妨害药品管
10、理罪的犯罪类型,并为正确适用该罪名提供积极的指导作用。实质上,笔者认为,不能肆意否定传统刑法理论的作用,也不应该采取拿来主义,即完全根据国外刑法理论解决我国实践当中的问题。第三,刑行界分的法定标准。“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理罪的构成要素,即不论是抽象危险犯还是具体危险犯,妨害药品管理罪都会对社会民众的人身健康造成风险;不同之处在于,是否需要在司法实践中对该风险进行具体判断。刑法理论和司法实践往往认为,即使是抽象危险犯的拟制危险也需要进行考察,只是在考察方式、具体路径及危险程度上与具体危险犯存在区别。否则,抽象法学论坛 年第 期例如:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药
11、品的;(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;(四)编造生产、检验记录的。陈子平:刑法总论,元照出版有限公司 年版,第 页。德克劳斯罗克辛:德国刑法学总论(第 卷),王世洲译,法律出版社 年版,第 页。德克劳斯罗克辛:德国刑法学总论(第 卷),王世洲译,法律出版社 年版,第 页。熊亚文:抽象危险犯:理论解构与教义限缩,载中国刑事法杂志 年第 期。危险犯就成为了形式犯,成为彻底的行为无价值一元论。但是,这显然不符合抽象危险犯的立法宗旨。换言之,抽象危险犯与具体危险犯对法益都具有侵害危险,
12、因此,需要从立法层面设计行为危险的判断路径。例如,在妨害药品管理罪中,“足以严重危害人体健康”是判断行为危险是否存在的法定要素。刑法分则条文中类似规定较为常见,例如,破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪等罪名中都有“足以”的规定,上述行为如果达不到足以危害公共安全的程度,就不符合上述罪名的犯罪构成,只能构成盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产类犯罪,或者构成一般的行政违法行为。从这个角度看,“足以严重危害人体健康”在个案实践中是刑行界分的标准。正如有学者指出的:“至于足以严重危害人体健康的入罪条件,只是罪量要素,以此界分妨害药品管理的行政违法行为与刑事犯罪。”笔者认为,
13、论者的观点具有合理性,是对足以严重危害人体健康的准确认识。不过,在实践当中,如何判断妨害药品管理行为是否“足以严重危害人体健康”依然是疑难问题。尽管刑法理论上不断有学者对该问题进行分析,并给出相应的考察路径,但总的来看,如何认定“足以严重危害人体健康”依然存在一定的理论难度。根据上文分析可知,在妨害药品管理罪中,“足以严重危害人体健康”的体系地位不是单一而是多元的,在司法裁判中的价值是综合而不是片面的。即“足以严重危害人体健康”可以作为限缩妨害药品管理罪规制范围的构成要素,可以作为犯罪类型的考察标准,还可以作为妨害药品管理行为是否构成犯罪的裁量要素。具言之,应该从多角度研究“足以严重危害人体健
14、康”在妨害药品管理罪中的司法价值,才能对本罪的法益保护内容、犯罪类型以及危险判断路径有较为合理的认识。三、“足以严重危害人体健康”与法益内容分析传统刑法理论认为,生产、销售假药罪为复杂客体,既保护国家的药品管理秩序,又保护民众的身体健康和生命安全。作为刑法分则中新增加的罪名,妨害药品管理罪保护的法益是单一类型还是复合类型存在不同观点。为了对妨害药品管理罪的法律属性有理性认知,并合理认识本罪与其他罪名之间的关系,就需要认真探讨妨害药品管理罪侵害的法益保护类型。从刑法分则的章节安排看,妨害药品管理罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪,且要求违反药品管理法规,药品管理秩序理应成为破坏药品管理罪的法益保护
15、类型。在对妨害药品管理罪的法益类型进行探讨时,还需要对“足以严重危害人体健康”构成要素合理分析,即如何看待“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的体系地位,对合理认识本罪的法益保护类型具有重要意义。刑法理论上关于妨害药品管理罪的法益保护类型存在严重分歧,有人体健康说、药品管理秩序说、人体健康和药品管理秩序说。药品管理秩序说认为,“足以严重危害人体健康这一入罪条件并不决定保护法益的性质,它仅仅是罪量要素。”但是,人体健康并不是法益保护类型的判断标准。人体健康说认为,妨害药品管理罪侵害的法益是社会民众的身体健康。“妨害药品管理罪(及其他药品犯罪)的保护法益只能是用药公众的健康和生命权益,而并不
16、是药品管理秩序或者其与前者的简单组合。”还有学者认为,妨害药品管理秩序与人体健康都是本罪的法益保护类型。作为一种违反药品管理秩序的犯罪,可因另一种法益 公众健康的具体危险或实害结果而影响本罪的成立及其刑责高低;而药品管理秩序本身的违反或侵害程度,却不能影响本罪的成立,而只能影响刑责高低。该观点认为,妨害药品管理罪侵害的法益不仅指向药品管理秩序,还包括社会民众的身体健康。根据前述观点,既然妨害药品管理罪明确规定了“足以严重危害人体健康”,就应该将人体健康作为本罪的法益保护类型,并作为判断妨害药品管理罪是否成立的法定标准。赵运锋:妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究日前田雅英:刑法总论讲义
17、(第 版),曾文科译,北京大学出版社 年版,第 页。陈兴良:妨害药品管理罪:从依附到独立,载当代法学 年第 期。张军:刑法(分则)及配套规定新释新解(上),人民法院出版社 年版,第 页。同。敦宁:妨害药品管理罪的法教义学分析,载政治与法律 年第 期。参见杜宇:刑法修正案(十一)中药品犯罪修订之得失,载法学 年第 期。既然理论上对妨害药品管理罪的法益类型存在不同观点,且对“足以严重危害人体健康”的法律价值存在不同认识,就需要对本罪的法益问题进行理性思考。“足以严重危害人体健康”对合理认识本罪的法益保护类型具有重要作用,但是通过考察妨害药品管理罪的立法宗旨,其法益保护类型应该是药品管理秩序。也即,
18、关于侵害药品管理秩序法益一元论的观点是合理的。对于法益二元论的不足,有学者指出,由于增加了“足以严重危害人体健康的”的限制,使本罪不仅在保护法益的类型上呈现出复合样态,而且在不同法益类型的侵害样态上具有不同要求。根据论者的观点,妨害药品管理罪形式上是复合法益,并认为需根据法益侵害样态不同对法益内容做不同要求。其实,论者所言的法益保护复合样态只是形式意义上的,本罪的法益其实应该是危害药品管理秩序。从司法实践看,如果认为本罪是复合法益类型,也不利于对妨害药品管理罪的认定和处理。正如论者指出的:“如何在针对药品管理秩序的实害与针对公众健康的具体威胁之间,架构其内在的事实与逻辑关联,将对司法实践的具体
19、认定提出严峻挑战”。从刑法理论上分析,复合法益说之所以存在不足,即将人体健康纳入法益保护类型不够合理,具体可以从以下方面进行论证:首先,从刑法体系解释看,本罪应该是单一的法益保护类型。在刑法分则的其他罪名当中,“足以”“危及”等立法条款并不少见。例如,危险驾驶罪,生产、销售不符合卫生标准的食品罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等。考察前述罪名可知,其法益是交通安全、食品安全或者医疗安全等秩序性法益,并不包括社会公众的人体健康。据此,从体系解释角度看,妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康”应该与前述罪名类似,并不能说明人体健康是本罪的保护法益,只是对法益
20、侵害程度的具体诠释和罪名规制范围的限缩。再则,根据妨害药品管理罪有关三年以上七年以下的刑罚幅度以及犯罪对象并不包括假药等规定来看,本罪的法益也不应该包括对人体健康的危害。正如有学者指出的:“因为妨害药品管理罪中的药品不是假药,因而不具对人民的健康、生命权利的侵害性。”据此,人体健康不是妨害药品管理罪的法益内容,“足以严重危害人体健康”只是判断危害行为是否达到妨害药品管理罪的危害程度。其次,从妨害药品管理罪的行为类型看,本罪的保护法益应该是药品管理秩序。在妨害药品管理罪的罪状描述中,立法主体明确列举出四种行为类型,具体为:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(二)未取得药品相
21、关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;(四)编造生产、检验记录的。根据上述四种行为,前两种在 年的药品管理法中属于按假药处理的行为类型,的药品管理法将其调整为行政违法行为;后两种是药品管理法新增加的违法行为类型。“来源于 年药品管理法第 条和第 条的相关规定,也是对 年长生生物公司编造生产记录和产品检验记录、随意变更工艺参数和设备事件的立法回应。”前两种行为之所以不再按假药处理,是由于此类药品通常不会对人体健康造成直接危害,不符合假药的固有含义。需要指出的是,该类行为虽然不会对人体健康造成直接危害,但
22、是,往往会对人体健康造成间接危害;后两种行为则强调,行为人在药品申请注册或者检验检查中弄虚作假的行为,此类行为往往是行为人刻意掩盖药品生产中的违法违规行为,不过,也会导致药品安全问题,并对药品管理秩序造成威胁。由此,本罪的四种行为侵害的法益应该是药品管理秩序,而不是侵害公民的人体健康。质言之,“足以严重危害人体健康”是指上述四种行为对社会民众身体健康可能造成的行为危险或间接危害,是判断妨害药品管理行为对药品管理秩序侵害程度的参考要素,并不直接指向社会公众的人体健康。总的来看,妨害药品管理罪的保护法益应该是药品管理秩序。根据药品管理秩序法益一元论,将“足以严重危害人体健康”作为妨害药品管理罪的罪
23、量要素具有合理性。违反药品管理行为是否构成妨害药品管理罪,需要判断该行为是否达到“足以严重危害人体健康”的程度。需要指出的是,“足以严法学论坛 年第 期杜宇:刑法修正案(十一)中药品犯罪修订之得失,载法学 年第 期。陈兴良:妨害药品管理罪:从依附到独立,载当代法学 年第 期。时延安等:刑法修正案(十一)评注与案例,中国法制出版社 年版,第 页。重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的作用并非仅是罪量要素,对本罪的犯罪类型判断也具有重要价值。换言之,通过对“足以严重危害人体健康”进行法理考察,还可以有效判断妨害药品管理罪是构成具体危险犯还是抽象危险犯。四、“足以严重危害人体健康”与犯罪类型考察根据刑
24、法第 条之一妨害药品管理罪规定,危害药品管理法规,足以严重危害人体健康的,构成妨害药品管理罪。由此,刑法理论上如何正确认识“足以严重危害人体健康”的作用,对该罪名犯罪类型的认识应该具有重要价值。自刑法修正案(十一)新增妨害药品管理罪以来,鉴于对“足以严重危害人体健康”在本罪中的地位和作用的认识不同,理论上对本罪犯罪类型的争议就从未停息过。例如,有学者认为,根据刑法第 条之一规定,上述四种妨碍药品管理的行为,只有在“足以严重危害人体健康”的情况下才能构成妨害药品管理罪。因此,本罪是具体危险犯。据此,是否构成妨害药品管理罪需要考察“足以严重危害人体健康”,需要考察犯罪行为对法益造成的危险程度。不过
25、,也有学者持不同观点,认为“足以”只是对假药、食品、医用器材性质的要求,是为了限制处罚范围而设,并非表明是具体危险犯,构成犯罪以形成现实性的具体危险为条件。还有学者指出:“妨害药品管理罪的成立既不要求出现实害结果,也不要求出现具体的危险状态,因而属于抽象危险犯的范畴。同时,又因为其罪状中存在足以严重危害人体健康的危险性限定,所以其犯罪类型的准确定性应当是准抽象危险犯。”之所以在本罪的犯罪类型上存在争议,根本上是源于对危险犯的理论看法不统一。因此,应如何看待妨害药品管理罪的犯罪类型,还需要从刑法理论上关于危险犯的争议入手进行分析。一段时期以来,国内外刑法理论界开始对危险犯类型进行反思,并在抽象危
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