论私密个人信息的合理使用困境与出路_刘磊.pdf
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1、*刘磊,中国政法大学比较法学研究院博士研究生。1 参见吴汉东:论合理使用,载 法学研究1 9 9 5年第4期。2 参见陈甦、谢鸿飞主编:民法典评注人格权编,中国法制出版社2 0 2 0年版,第6 8页;江波、张亚男:大数据语境下的个人信息合理使用原则,载 交大法学2 0 1 8年第3期;卢震豪:我国 个人信息合理使用的情形清单与评估清单 以“抖音案”为例,载 政治与法律2 0 2 0年第1 1期;张建文、刘啸天:保护和利用之间:个人信息合理使用的判断标准,载 北京邮电大学学报(社会科学版)2 0 2 1年第6期。N o.2,2 0 2 3p p.3 6 5 0论私密个人信息的合理使用困境与出路
2、刘 磊*内容提要:民法典第1 0 3 4条第3款确立的私密信息隐私权保护优先规则导致私密信息应有的合理使用空间被不当限缩,有必要引入 个人信息保护法中的个人信息合理使用规则。在将私密信息划分为非敏感私密信息和敏感私密信息的基础上,前者可通过 民法典第1 0 3 4条第3款后半句“没有规定的,适用有关个人信息保护的规定”直接适用 个人信息保护法第1 3条第1款第2项至第7项中的个人信息合理使用情形,后者则可基于敏感个人信息保护规则应优先于隐私权保护规则适用的解释思路,在符合 个人信息保护法第2 8条第2款“敏感个人信息处理规则”的前提下,再适用 个人信息保护法第1 3条第1款第2项至第7项中的个
3、人信息合理使用情形。关键词:隐私权 个人信息 私密信息 敏感信息 合理使用一、引言在著作权法中,合理使用是社会对他人著作财产权的一种限制,表现为在著作权人的专有领域内,法律通过直接规定在使用条件或方式上划分一定的“合理”范围,从而排除对该行为的侵权认定。1我国民法学者多认为,人格权或个人信息权益的合理使用制度是从著作权法中借鉴而来。2基于此,中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)人格权编第一章“一般规定”部分第9 9 9条新增有关人格权合理使用制度的规定,即“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等63DOI:10.16823/ki.10-1281/d.2023.02.001刘 磊:论私密个人信息
4、的合理使用困境与出路行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”。不过,由于该条文并没有明确“合理使用”的定义,民法学者们多是围绕某项具体人格权益的合理使用进行学理上的概念界定。例如,有学者认为,肖像权的合理使用是指在法律规定的条件下,既不必征得肖像权人的同意,又不必向其支付报酬,基于正当目的而使用他人肖像的合法行为。3还有学者认为,个人信息的合理使用是指处理者可以不取得自然人或者其监护人的同意就对个人信息进行包括收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等在内的处理行为。4虽然上述定义的语言表述不同,但其本质上都是在表明,法律虽然尊重和保护民事主体的人格权益,但该保护力度并不是
5、无限大的,仍需要为公共利益等正当目的的合理使用留出必要的空间。就私密信息而言,其既属于隐私,也属于个人信息,这便会不可避免地导致隐私权保护规则和个人信息保护规则在保护上出现交叉。民法典第1 0 3 4条第3款出于隐私权受保护程度更高的考虑而采取了隐私权保护规则优先的立场,5但这也同时导致私密信息的合理使用空间被不当限缩。例如:在新型冠状病毒感染疫情期间,政府部门为应对这种突发的公共卫生事件而收集自然人的私密信息,即使并未经自然人的知情同意,也不能说这是违法的个人信息处理行为;公安机关为侦破案件而收集犯罪嫌疑人的私密信息,也无需征得自然人的知情同意,这是履行法定职责所必须;用人单位基于规范用工管
6、理的需要而处理劳动者必要的私密信息,也不能认为这种处理行为侵犯劳动者隐私,因为这应属于合理使用的范畴。6但在隐私权保护规则下,我们却很难找到直接的法律依据主张合理使用抗辩。即使存在个人信息保护规则中的合理使用抗辩事由,但由于隐私权保护优先规则的确立,这些抗辩事由无法适用于隐私权保护规则。因此,我们有必要反思目前的隐私权保护规则优先的立场是否导致私密信息当有的合理使用空间被不当限缩;如果是的话,我们需要研究应当采取何种解释论的方案进行解决。本文将围绕这些问题展开讨论,并尝试提出可能的解决方案。二、隐私权保护优先规则下私密信息的合理使用困境在信息社会,要维护自然人的私生活安宁和私生活秘密不受侵害,
7、就必须保护自然人的私密信息不被随意收集、公开或者滥用。7但是,由于私密信息在数字时代也具有重要的经济和社会价值,8法律在注重个人对其个人信息的保护诉求的同时,也应关注到信息业者及政府对个73345678参见张红:肖像权保护中的利益平衡,载 中国法学2 0 1 4年第1期。参见程啸:论我国民法典中的个人信息合理使用制度,载 中外法学2 0 2 0年第4期。尽管无论从 民法典第1 0 3 4条第3款的规定,还是从其释义书来看,都确立了私密信息隐私权保护优先的规则,但是,从学界的讨论情况来看,学者们已经逐渐认识到该条款引发的弊端,并对该规则持否定态度。参见李昊:个人信息侵权责任的规范构造,载 广东社
8、会科学2 0 2 2年第1期;刘承韪、刘磊:论私密信息隐私权保护优先规则的困局与破解 以第1 0 3 4条第3款为中心,载 广东社会科学2 0 2 2年第3期;程啸:论个人信息权益与隐私权的关系,载 当代法学2 0 2 2年第4期;王道发:个人信息处理者过错推定责任研究,载 中国法学2 0 2 2年第5期。参见上海市第一中级人民法院(2 0 2 0)沪0 1民终1 0 9 3 5号民事判决书。参见程啸:人格权研究,中国人民大学出版社2 0 2 2年版,第4 3 1页。参见冉克平:论 视野下个人隐私信息的保护与利用,载 社会科学辑刊2 0 2 1年第5期。2 0 2 3年第2期人信息的利用需求,
9、9这就需要妥当维系保护与利用之间的平衡关系。即使是在隐私权保护规则下,也应在信息利用和隐私权保护之间寻求动态平衡,1 0但通过比较隐私权保护规则与个人信息保护规则下的合理使用抗辩事由可以发现,隐私权保护规则下基本不存在可直接援引的合理使用抗辩事由,而隐私权保护优先规则的确立又排斥个人信息保护规则下合理使用抗辩事由的援引,从而导致私密信息的合理使用空间被过度限制。(一)隐私权保护规则与个人信息保护规则下合理使用抗辩的差异在 民法典人格权编第六章“隐私权和个人信息保护”中并没有关于隐私权合理使用的规定,而仅在第一章“一般规定”第9 9 9条规定“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使
10、用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”。那么该条中的“等”字,能否将隐私包含在内?从该条的立法沿革来看,立法者对隐私的合理使用持否定态度。全国人大常委会于2 0 1 8年9月发布的 民法典各分编(草案)第7 7 9条第2款曾规定:“行为人为维护公序良俗实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以在必要范围内合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、隐私、个人信息等。”但全国人大常委会于2 0 1 9年4月发布的 民法典人格权编(草案二次审议稿)第7 8 1条之一却将上述规定修改为“实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”。很显然,在草案二次审议稿中,针对隐私的
11、合理使用规则未予保留,此后的历次审议稿及最后正式通过的 民法典均保持同样的立法态度。有学者认为,民法典总则编中的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等民法的基本原则,以及紧急避险、正当防卫、自助行为等制度,属于人格权合理使用的抽象性规范,均可以对人格权的行使进行适当限制。1 1的确,上述基本原则或制度位于总则部分,对民法领域内的民事法律关系都能起到调整作用。不过,民法的基本原则只是民事法律法规的基本解释依据,仅在现行法上没有直接裁判依据而出现法律漏洞时,才可直接适用其裁判案件。1 2而紧急避险、正当防卫、自助行为等制度,尽管可以作为人格权合理使用的依据,但实践中能以此作为依
12、据的情况实在太少,而且这几种制度所规制的人格权合理使用情形也极其有限。就此而言,隐私权保护规则下私密信息的合理使用抗辩基本上是不存在的。与隐私权保护规则下的合理使用抗辩事由相比,个人信息保护规则下的合理使用抗辩不仅可援引 民法典总则编中的抽象性规范,还可以援引 民法典人格权编第一章“一般规定”中关于人格权合理使用的共通性规范,以及 民法典人格权编第六章“隐私权和个人信息保护”和 个人信息保护法中关于个人信息合理使用的专门性规范。人格权合理使用的共通性规范主8391 01 11 2参见张新宝:从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排,载 中国法学2 0 1 5年第3期。参见郭秉贵:大数据时代
13、信息自由利用与隐私权保护的困境与出路 以“中国C o o k i e隐私第一案”为分析对象,载 深圳社会科学2 0 2 1年第4期。参见冷传莉、曾清河:人格权合理使用制度的立法检视与司法展开,载 福建师范大学学报(哲学社会科学版)2 0 2 1年第6期;前引 4,程啸文。参见梁慧星:民法总论(第5版),法律出版社2 0 1 7年版,第4 6页;王轶:论民法诸项基本原则及其关系,载 杭州师范大学学报(社会科学版)2 0 1 3年第3期。刘 磊:论私密个人信息的合理使用困境与出路要体现为 民法典人格权编第9 9 9条关于人格权合理使用的规定。从该条“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合
14、理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”的表述来看,由于私密信息也属于个人信息,当然也可以被合理使用。而个人信息合理使用的专门性规范主要是指 民法典人格权编第1 0 3 6条第2项“合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息”、第3项“为维护公共利益或者该自然人合法权益”而合理使用的情形,以及 个人信息保护法第1 3条第1款第2项至第7项中的“为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需”“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”“为履行法定职责或者法定义务所必需”“为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需”“为公
15、共利益实施新闻报道、舆论监督等行为”“对个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息”而进行的合理使用情形。此外,中华人民共和国个人信息保护法(以下简称 个人信息保护法)第2 6条规定的“为维护公共安全所必需而在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备”的合理使用情形,以及第3 4条、第3 5条、第3 7条规定的国家机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织“为履行法定职责处理个人信息”的合理使用情形,都属于上述专门性规范的进一步细化规定。(二)隐私权保护优先规则下私密信息合理使用的过度限制 民法典第1 0 3 4条第3款规定:“个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有
16、关个人信息保护的规定。”这显然是采取了隐私权保护规则优先的立场。之所以如此规定,立法机关释义书给出的理由是,隐私权对私密信息的保护程度更高。1 3有观点对此持肯定态度,并进一步认为,个人信息可能承载公共利益,法律对个人信息权益的保护需要在利益平衡中进行,始终协调保护和利用的关系,不能像隐私权那样受到绝对保护而不允许对隐私进行所谓的合理使用。1 4问题在于,隐私权保护优先规则下的私密信息保护是否真的就不存在利益平衡或合理使用。至少从 民法典第9 9 8条的规定来看,并非如此。民法典第9 9 8条引入动态系统论的观点,根据该条规定,除生命权、身体权和健康权这三种物质性人格权外,在判断其他非物质性人
17、格权益是否遭受侵害时,应综合考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。1 5无论是隐私权,还是个人信息权益,显然都应属于非物质性人格权益。两者在具体案件中是否应受到保护,都要根据第9 9 8条的规定结合具体案件情况进行动态的利益衡量。因此,无论信息主体是以隐私权还是以个人信息权益主张对私密信息的保护,法院都要结合案件中的具体因素进行衡量,但这与隐私权保护规则或个人信息保护规则本身并没有太多关系,两者对私密信息的保护程度应是相同的。或许有观点会质疑称,即使隐私权保护规则下的私密信息保护应结合第9 9 8条的规定进行动态的利益衡量,但隐私权作为民事权利931
18、31 41 5参见黄薇主编:中华人民共和国民法典人格权编解读,中国法制出版社2 0 2 0年版,第2 1 2页。参见王利明:和而不同:隐私权与个人信息的规则界分和适用,载 法学评论2 0 2 1年第2期;程啸:个人信息保护法理解与适用,中国法制出版社2 0 2 1年版,第5 2 5页。参见王利明:民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用,载 法学家2 0 2 0年第4期。2 0 2 3年第2期所具有的应比民事利益受保护程度更高的法律性质,也决定了隐私权保护规则在动态的利益衡量下可以受到更高程度的保护。但实际上,私密信息本身的特性才是决定其应受何种程度保护的根本因素,如果针对私密信息的处理涉及隐私
19、权或个人信息权益与合理使用之间的利益权衡,也不应因以隐私权主张保护还是以个人信息权益主张保护而得出不同的结论,下文将会对此作进一步分析。此外,还有观点受人格权商品化理论的影响,认为隐私权作为消极性人格权,仅具有防御功能而对其权利客体并不享有支配利用的积极权能,故隐私不能作为合理使用的权利对象。1 6该观点有待商榷。首先,人格权商品化更确切地说其实是指人格权主体对其人格要素享有的经济利益,1 7即人格权主体通过对其人格特征的商业化利用从而获得一定的经济利益。1 8尽管 民法典第9 9 3条规定“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用”,而未对“隐私”进行明确列举,但从实践中的典型情形
20、来看,存在将“隐私”列入上述法条中“等”字的解释空间。例如,网络主播对其个人生活起居、工作等具体情况进行直播的,实际上便属于人格权主体对其隐私的商业化利用。1 9再例如,人们公开发表含有自己隐私的日记、利用自己的身体作为绘画或拍摄电影作品的素材,也都属于人格权主体对其个人隐私的积极利用。2 0其次,与人格权商品化强调人格权主体对其人格要素的商业化利用不同的是,合理使用是对人格权主体所享有的人格权利的限制,是人格权向国家利益、公共利益等更为优越的利益所做的必要让步。从侵权责任的构成上讲,合理使用是行为人可以主张的违法阻却事由,可免于侵权责任的承担。总之,在目前的隐私权保护优先规则下,过于强调隐私
21、权的保护强度,而忽略了私密信息应当具有的合理使用空间,导致个人信息保护规则中有关个人信息的合理使用规则无法适用于私密信息,从而形成了隐私权保护优先规则下合理使用抗辩被过度限制的局面。三、隐私权保护优先规则下合理使用困境的反思 民法典第1 0 3 4条第3款确立隐私权保护优先规则的出发点在于,隐私权作为民事权利的受保护力度更强。这便意味着在适用隐私权保护规则时,不能适用个人信息保护规则中的合理使用抗辩事由,否则便不能体现出这种保护强度的优越性。但问题在于,这种立场的坚持是否具有足够的正当性,对此有必要进行理论上的探讨。(一)隐私权的位阶并非绝对高于个人信息权益有观点认为,现行立法分别对侵害隐私权
22、和个人信息权益的行为进行了列举,但针对前者的列举属于权利化模式下的典型列举,在列举情形之外仍具有开放性,而针对后者的列举则属于行041 61 71 81 92 0参见前引 1 1,冷传莉、曾清河文。参见前引 7,程啸书,第1 1 7页;前引 2,陈甦、谢鸿飞主编书,第3 2 3 3页。参见王泽鉴:人格权法:法释义学、比较法、案例研究,北京大学出版社2 0 1 3年版,第2 8 1页。参见王利明:人格权法(第3版),中国人民大学出版社2 0 2 1年版,第9 2页。参见张红:人格权各论,高等教育出版社2 0 1 5年版,第5 2 4页。刘 磊:论私密个人信息的合理使用困境与出路为规制模式下的封闭
23、式完全列举,故权利化模式为行为人留下的自由空间比行为规制模式更狭小,保护力度当然也就相对更强一些。2 1还有观点认为,隐私权系民事权利,而个人信息仅为民事权益,法律对前者的保护力度显然高于后者,德国法中的权利和利益区分保护模式即对此提供了有力例证。2 2虽然上述观点的表达形式有所不同,但实际上却存在共同的论证基点,即民事权利在价值位阶上优于民事利益,那么隐私权作为民事权利的受保护程度便应高于作为民事利益的个人信息权益。具体而言,隐私权作为民事权利,性质上属于绝对权,法律对其保护的绝对性程度较高,可以最大限度地排斥合理使用、公共利益的干扰。而个人信息权益作为民事利益,立法仅在划定的封闭性行为样态
24、范畴内对其进行保护,留给了行为人更为广阔的自由空间,而个人信息权益的保护空间当然也就更容易受到合理使用、公共利益的挤压。但问题在于,民事权利的受保护程度是否一定比民事利益更高。学界一直以来都对此存在较大争议,尤其以 中华人民共和国侵权责任法(以下简称 侵权责任法)第6条第1款引发的民事权利与民事利益是否应当区别保护的争论最为激烈。民法典第1 1 6 5条第1款是由 侵权责任法第6条第1款演变而来,学界因 侵权责任法第6条第1款引发的民事权利与民事利益是否应当区分保护的争议,在 民法典第1 1 6 5条第1款下同样适用。有学者认为,该条的文义解释含义是民事权利和民事利益能够获得同等程度保护,为避
25、免产生理论上的灾难,应参照德国法上的权利和利益区分保护模式对该条文进行目的性限缩。2 3还有学者也基本持同样观点,即民事权利和民事利益的受保护程度不同,应对前者设置较低的保护门槛,而对于后者的保护应进行严格限制,通常只有在行为人具有主观恶意等情况下,才能对民事主体遭受的利益侵害进行侵权法上的救济。2 4更有学者进一步研究了德国民法中侵权法上的“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”这三个权益区分标准,以此界定民事权利与利益的保护区分。2 5上述观点受 德国民法典中“三个小一般条款”的规定影响颇深,即第8 2 3条第1款对权利进行过错责任下的全面保护,而对利益,仅在违反第8 2 3条第2款的
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