监事会改革:公司的应对与法律的完善_余兴喜.pdf
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1、034如果二审稿的这一规定成为正式的法律,在有关上市公司的法律法规相应修订时,基本上可以断定会强制性要求保留董事会审计委员会而取消监事会。也就是说,对上市公司来说,应该不存在“二选一”问题监事会改革:监事会改革:公司的应对与法律的完善公司的应对与法律的完善文/余兴喜封面报道2022 年 12 月 30 日,全国人大常委会发布了中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)(以下简称“二审稿”)。与一审稿相比,二审稿最大的变化是关于监事会(监事)和董事会审计委员会的规定。本文拟对与此有关的问题进行一些讨论。关于监事会(监事)和审计委员会规定的主要变化一审稿规定,公司“可以在董事会中设置由董事组成的审
2、计委员会,负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。”在董事会中设审计委员会的公司(股份有限公司还需满足审计委员会成员过半数为非执行董事的要求),可以不设监事会或者监事(小公司可不设监事会而设一至二名监事,以下统称监事会),即在监事会和审计委员会的设置上,可以“二选一”或“二选二”。这就是说,与现行公司法相比,一审稿只是给了公司更多的选择,公司仍然可以按照现行公司法和原来的公司章Cover Story035程设置相应机构,即使设审计委员会,原有的监事会也还可以继续保留。二审稿将可以“二选一”或“二选二”变更为只能“二选一”。设置了审计委员会的公司(要求股份有限公司审计委员会成
3、员须不少于三名且过半数为独立董事,其中至少有一名独立董事是会计专业人士),就不设监事会,由审计委员会行使公司法规定的监事会的职权。同时,删除了一审稿中审计委员会“负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权”的规定。此外,一审稿规定,职工人数 300 人以上的公司,“其董事会成员中应当有公司职工代表”。二审稿在此之前增加了“除依法设监事会并有公司职工代表的外”的除外情形的规定,即对设有监事会且有职工监事的公司给了一种可以不设职工董事的选择权。如何选择:监事会还是审计委员会?如果二审稿成为正式的法律,在“二选一”限定的情况下,公司是选择设监事会好呢,还是选择在董事会设审计委员会好呢
4、?我们先看有限责任公司。二审稿并未对有限责任公司审计委员会的组成提出具体要求,只要由董事组成即可。具体如何设置,由公司章程规定。而公司章程是由全体股东制定的,因此如何设置主要取决于股东的意愿。一方面,公司股东如果倾向于少设置机构,倾向于把权力集中于董事会,则可以选择在董事会设审计委员会;如果倾向于适当分散权力,则可以选择设监事会。另一方面,对于职工人数在 300 人以上的公司,如果不设职工监事,就需要设职工董事,而职工在一般情况下,与管理层的关系往往比与股东的关系更近。因此,对于这一类较大的公司,股东如果倾向于更牢固地控制公司,可以选择设监事会,即设职工监事而不设职工董事。这样也就不能再设审计
5、委员会。在这种情况下,如果公司原来是设有审计委员会的话,则可以通过公司章程把相应的职责赋予董事会。总的来说,二审稿的这一修订对于有限责任公司的影响不大,有限责任公司的股东还是有很大的“自治”空间的。我们再看股份有限公司。对于非上市的股份有限公司,也可以按照对有限责任公司的前述分析来确定如何设置。如果设置审计委员会的话,则须满足审计委员会人数和有关独立董事的要求。事实上,绝大多数股份有限公司是上市公司或准备要上市的公司。笔者认为,如果二审稿的这一规定成为正式的法律,在有关上市公司的法律法规相应修订时,基本上可以断定会强制性要求保留董事会审计委员会而取消监事会。也就是说,对上市公司来说,应该不存在
6、“二选一”问题。为什么会作出这样的判断?首先,对上市公司来说,目前审计委员会已经承担了很多的职责,这些职责与董事会的职责密切相关,审计委员会所承担的职责如果让监事会去承担会很不顺。取消审计委员会对现有的制度体系将是“颠覆性”的,而取消监事会的影响会小很多。其次,从一审稿到二审稿,总的方向是要强化审计委员会而弱化监事会。之所以作出这样的修改,是因为实践中大部分公司的监事会作用不大。关于这个问题,本文将在后面专门讨论。公司如何做好“过渡期”工作如果二审稿的相关规定正式实施,对于继续设置监事会的有限责任公司,实质上变化不大,基本上不需要“过渡”。对于设置了审计委员会而取消了监事会的公司,则需要将过去
7、由监事会负责的事项移交给审计委员会,并对原监事会的相关人员作出妥善安排。对原来就没有让监事会做太多事的公司来说,这种移交会比较简单。对那些监事会的监督作用强、监事会管了较多事的公司来说,这种移交可能会比较复杂一些,需要一件一件落实,千万别造成有些必须有人管的事因此而无人管。监事会工作做得越好、管的事越多的公司,这方面的工作量和难度就会越大。有些监事会管的事如果不属于公司法等相关法律法规规定的036监事会职责,也不应当移交给审计委员会,可以移交给其他合适的部门。“过渡期”最重要的工作,是要配强董事会审计委员会,建立健全审计委员会相关工作制度,使得审计委员会有能力担当起相应的职责。由于审计委员会人
8、数有限,审计委员会成员的时间、精力有限,审计委员会必须要有其直接领导的、能够支撑其工作的部门。一般来说,内部审计机构应该是审计委员会直接领导的工作支撑部门。公司应当根据实际工作需要,配齐配强审计委员会工作支撑部门人员,并进行必要的培训,使其具有足以完成相关任务的能力。基本赞同这项有关监事会的改革笔者对有关监事会的这项改革是基本赞同的。这是因为:首先,在我国公司治理实践中,监事会处境比较尴尬,大多数公司的监事会监督作用发挥不好。在人员构成上,大部分公司监事会的成员全部或多数是公司雇员,他们是否能够担任监事以及他们的升迁等个人待遇问题,在很大程度上是由他们的监督对象“公司领导”决定的。因此,他们在
9、履行职责的过程中,不得不有很多顾忌。让他们完全按照相关法律法规要求做好监督工作,确实很有些为难。然而,当公司发生违法违规等问题追究责任时,他们又难以避免地要承担未勤勉尽责的责任,经常成为“陪绑者”。笔者曾参加过几次上市公司监事的座谈会,大多数发言者基本上是“倒苦水”,他们大都有这种不平、焦虑和纠结。其次,从境外的公司治理实践来看,不设监事会而在董事会设审计委员会是主流。自 20 世纪 70 年代美国证监会要求上市公司设立由独立董事组成的审计委员会以来,这一制度被大多数国家和地区所采用。审计委员会制度不但在海洋法系国家被普遍采用,而且在大陆法系国家如欧盟、法国、德国等国也被广泛采用。而目前世界上
10、像中国这样设置与董事会平行的监事会的国家主要是日本。由于日本的主银行体制(Main Bank System),主银行在日本公司的监督体系中扮演着非常重要的角色,这事实上减轻了监事会的监督压力。而且,日本监事实行独任制,不论监事人数多少以及是否组成监事会,监事都可以各自独立行使监事的职权并单独承担责任。日本的大股份有限公司至少要有三名监事且过半数的监事必须是外部监事,而来自于公司内部的常驻监事(常勤监事)也基本上是专职的。相比而言,从制度上看,日本公司监事会的独立性、专业性都要高于我国公司的监事会。尽管如此,日本的监事会制度仍然经常受到非议。有人拿中国公司的监事会与德国公司的监督委员会(经常被翻
11、译为监事会)来比较,其实中国公司的监事会与德国双层委员会模式下的监督委员会完全不可比。德国双层委员会模式下的监督委员会更像我们的董事会。我们的董事会加监事会的模式本质上还是单层的(都由股东会选举产生,其中的职工代表由职工选举产生),而不是德国模式下的“双层”:监督委员会由股东会选举产生,其中的职工代表由工会通过选举等方式产生;而管理委员会成员则全部由监督委员会任命。关于这个问题,笔者在董事名实辨 公司法 修订之浅见 等文中作过论述。此外,德国公司法规定公司可在监督委员会中设审计委员会,且相关法律强制要求特定的公司必须在监督委员会中设审计委员会。再者,我国公司特别是上市公司的监督机构较多,职责大
12、同小异,可以适当简化。监事会的大部分监督职责,董事会也要承担。特别是在上市公司,既有独立董事及主要由独立董事组成的审计委员会,又有监事会,他们在监督方面的职责在很多方面是基本相同的。而且,许多国有控股公司还有纪检监察、巡视巡察、上级审计等监督机构或监督活动。公司在监督方面所花费的成本已经不低,如果监事会要完全履行监督职责,就需要聘请会计师事务所等中介机构协助其工作,这将大幅加大公司在监督方面的成本。与国外(境外)相比,我国公司的监督机构较多,但监督效果并不尽如人意。适当简化监督机构,不会影响监督效果,而且很可能在降低监督成本的同时提高监督效果。公司治理的模式没有哪一种是十全十美的,任何模式都有
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