帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩_陈俊秀.pdf
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1、 收稿日期:2022-08-14基金项目:福建省法学会重点项目(FLS2021A07);福建省科技计划项目(2022R0016)作者简介:陈俊秀(1991),男,博士,副教授;E-mail:chenjunxiu 岳美莲(2000),女,硕士研究生;E-mail:1255187673 中华人民共和国刑法第 287 条第 2 款规定:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。参见最高人民检察院2021 年 1 月至 9 月全国检察机关主要办案数据,htt
2、ps:/ 年 7 月 22 日。参见最高人民检察院公众号:检察业务数据专题发布,访问日期:2022 年 7 月 22 日。第 22 卷 第 1 期大连海事大学学报(社会科学版)Vol.22,No.12023 年 2 月Journal of Dalian Maritime University(Social Science Edition)Feb.,2023引用格式:陈俊秀,岳美莲.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩J.大连海事大学学报(社会科学版),2023,22(1):30-36.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩陈俊秀,岳美莲(福州大学 法学院,福州 350
3、108)摘要:帮助信息网络犯罪活动罪是为遏制网络犯罪高发态势而设立的,该罪的主观要素立法上规定模糊,司法上逐渐扩张适用。为避免过度刑法化的隐患,有必要对该罪的主观明知予以理论反思。本罪“明知”内容为“他人利用信息网络实施犯罪”,此处的“犯罪”特指符合构成要件该当性的行为,不涉及有责性。“明知”程度应采取“确切知道”的判断标准。已确立的“推定明知”规则存在推定明知出罪情形缺失、被告人反驳标准不明、推定或然性风险较大等问题。鉴于此,推定明知应以一般人的认识为基础,结合特定行为人的认识能力,以客观的多项基础事实为根据判定。推定明知不得进行“二次推定”以降低推定的或然性,对于被指控者的反驳达到排除合理
4、怀疑标准时,即应当重新考虑基础事实与推定事实之间的推定是否合理。关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;主观明知;推定明知;限缩适用中图分类号:D924 文献标志码:A文章编号:1671-7031(2023)01-0030-07 一、引 言为准确、有效打击各种信息网络犯罪帮助行为,中华人民共和国刑法修正案(九)将为信息网络犯罪提供帮助的行为予以独立入罪。1从立法上看,主观要素对于认定帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)至关重要,但该罪罪状却仅采用“明知”这一模糊化表述方式。最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)出台的关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干
5、问题的解释(以下简称信息网络司法解释)规定了“推定明知”规则,降低了司法机关的定罪难度,导致本罪的适用急剧扩大。根据最高检公布的办案数据,2021 年帮信罪在起诉罪名中排第四位,至 2022年该罪在起诉罪名中已升至第三位。目前学界对帮信罪“明知”的探讨主要集中于“明知”内容与“明知”程度的认定标准:(1)关于“明知”内容的认定标准,主要存在限缩解释论2、违法犯罪说3、例外说4与折中解释说5之争,但是限缩解释论忽略了对立法目的的应有关注,违法犯罪说有违刑法的谦抑性原则;(2)关于“明知”程度的认定标准,目前学界对“明知”不第 1 期陈俊秀,等:帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩3
6、1 含应知的观点已达成初步共识6,但具体程度众说纷纭,有学者认为明知仅指确知383,有学者认为明知包括确知和可能知道7,有学者认为明知包含确知和应知8。总体来看,现有研究在罪名性质、建立推定规则方面已达成共识,同时也触及“明知”内容与程度的界定问题,但尚未形成一致看法。帮信罪的主观要素在立法上缺乏明确性,在司法中存在扩张适用的倾向。为此,本文在对帮信罪“明知”扩张趋势进行理论反思的基础上,明晰该罪“明知”的标准并完善推定规则,以期对实践有所裨益。二、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势 帮信罪的成立要求帮助者主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。本罪从设立之初的“僵尸罪名”到现阶段的广泛适
7、用,案件量激增背后的主要原因是其主观“明知”要素的泛化和扩张趋势。(一)“明知”扩张趋势之规范体现从规范上看,帮信罪主观“明知”要素的扩张体现在以下几个方面。其一,对于“明知”的内容中“犯罪”一词的理解存在扩大化倾向。刑法语境中的“犯罪”存在“狭义说”、“广义说”、“折中说”等多种理解。互联网时代,大部分犯罪都可以利用信息网络实施,“明知他人利用信息网络实施犯罪”事实上是指所有能够通过互联网实施的犯罪,帮信罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”应当如何解释值得商榷。其二,文字含义本身具有模糊性,为缓和条文稳定性与社会多变性之间的矛盾,对刑法条文中的众多词语含义进行缩小或扩大解释的做法
8、并不鲜见。对帮信罪的“明知”应限缩理解为“确知”还是扩张解释为“可能知道”、“应当知道”,尚未明确。由以上分析可知,立法层面对主观要素的模糊化表达使得帮信罪的“明知”具有“扩张化”趋势的先天风险。较之限缩解释的观点,将“明知”要素进行扩张解释似乎更有利于实现网络犯罪“源头治理”与“全链条治理”的刑事政策目标,然而这种扩张解释超出了国民预测可能性,导致帮信罪的处罚范围不当扩大。(二)“明知”扩张趋势之实践现状司法实践中,法院对帮信罪被告人的主观要素认定可以归纳为三种情形:确实知道(占比为64.5%)、可能知道或应当知道(占比为 16.5%)以及其他难以从文书中判断被告人主观状态的情况(占比为 1
9、9.0%)。在第二种情形中,裁判文书通常对帮助者主观的描述用语仅是“明知可能”,这种“可能”的程度高低难以把握,且不同的裁判者对“可能”的内心确信程度不尽相同。第三种情形中对主观明知欠缺具体论证,存在客观归罪之嫌。总体上看,实践中在帮信罪的主观认定标准上存在宽泛化倾向。与此同时,司法实践中不乏转换证明对象的情形。例如,部分裁判文书仅通过证明行为人明知银行卡不得出售、出借、转租就认定帮信罪成立。然而,明知银行卡不得出售、出借、转租并不意味着行为人明知他人实施信息网络犯罪,这种证明对象的转换加剧了帮信罪“明知”要素扩张化的趋势。综上,帮信罪的主观要素在立法层面有扩张的先天风险,在司法层面亦呈现扩张
10、趋势。虽然放宽主观要素的认定标准有利于司法机关打击犯罪,但却存在过度扩大犯罪圈之虞。三、帮助信息网络犯罪活动罪“推定明知”规则检视 实践中,网络帮助行为并非必然导致犯罪,原因在于“受助者在得到技术支持或帮助后,既可能用以正道,也可能用以实施信息网络犯罪活动”9。故并非所有的客观帮助行为都具有刑事可罚性,以下对主观要素认定的“推定明知”规则予以检视。(一)推定明知出罪情形缺失“两高”2019 年出台的信息网络司法解释“狭义说”将“犯罪”理解为符合犯罪成立所有构成要件的行为;“广义说”将“犯罪”扩大解释为包括行政违法行为,乃至犯罪学意义上的越轨行为;“折中说”将“犯罪”理解为符合构成要件该当性的行
11、为,或者符合构成要件该当性且具有违法性的行为。例如信用卡诈骗罪中的“信用卡”扩张解释为“包括不具有透支功能的普通银行借记卡”。笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词,在中国裁判文书网上进行检索,随机抽取了 2021 年至 2022 年 7 月 24 日的200 篇文书进行实证分析。参见湖南省(2022)湘 0522 刑初 135 号刑事判决书,河南省(2022)豫 0203 刑初 77 号刑事判决书,黑龙江(2022)黑 8110刑初 56 号刑事判决书。32 大连海事大学学报(社会科学版)第 22 卷第 11 条从打击运营商不作为、提供洗钱帮助行为及诈骗产业链上下游行为三个方面具体列举了推
12、定行为人主观明知的情形,为司法机关定罪提供了规范标准。但是该条对出罪情形仅概括规定为“有相反证据的除外”,并未明确列举出罪的具体情形。在法律条文未明确规定的前提下,司法人员对一些存疑案件往往不敢直接做出无罪判决。另外,刑事政策对刑事司法具有指引作用,在网络犯罪逐渐形成产业链的背景下,网络犯罪具有意思联络弱化与行为隐蔽性增强的双重特点,为斩断网络犯罪链条,网络犯罪源头治理成为打击网络犯罪的新政策目标。为契合严厉打击网络犯罪的政策目标,司法人员在办理帮信犯罪案件时,往往重视入罪、忽视出罪。因此在帮信罪明知要素的含义溢出的现状下,亟须明确“推定明知”规则中出罪的具体情形,以转换司法人员的入罪思维,更
13、好地保障人权。(二)被告人反驳标准不明信息网络司法解释第 11 条虽然对列举的几项推定明知情形规定了“有相反证据的除外”之例外规定,但是该项规定仍存在令人诟病之处。推定规则本身具有或然性的缺陷,允许被告人提出反驳是防止冤假错案产生的应有之义,那么该反驳是被告人的权利还是义务?若是被告人的义务,那么由于刑事诉讼中证明责任向来由控方承担,被告人并无提出证据证明自己无罪或罪轻之义务。在推定事实达不到证据确实、充分的程度时,若只是由于被告人难以提出证据推翻控方的指控便认定犯罪,则存在较大的滥刑风险。因此,将反驳视为被告人享有的一项抗辩权更具合理性。若被告人提出的证据需达到确实、充分标准,则控方的证明责
14、任将被大大减轻,而对被告方证明责任的要求则过于苛刻。这样不仅会将司法解释中的例外规定架空,且与刑事诉讼证明责任的规定相违背,故而被告人反驳的标准仍有待明确。(三)推定或然性风险较大“推定明知”规则增强了帮信罪主观认定的可操作性,但该规则仍存在较大的或然性风险。推定基于基础事实与推定事实之间的常态联系,通过经验法则与一般逻辑规律归纳得出结论。然而此种联系并非绝对稳定或确定,得出准确结论只是高度盖然性事件,显然在少数例外情况下基于常态联系的推定反而可能带来错误出入罪的风险。10并且基础事实与推定事实二者间因果联系的强弱是由司法工作人员进行主观判断,不同司法工作人员对基础事实与推定事实之间联系的内心
15、确信强度不同,因此可能扩大推定的或然性风险。另外,在推定过程中即便对基础事实的证明能够达到刑事诉讼法规定的证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准,但这并不意味着由此推出的推定事实也可以达到刑事诉讼法规定的证明标准,抑或是当基础事实本身的证明只能达到优势证据标准时,推定事实何以具有足够强的证明力而不对犯罪嫌疑人的合法权利造成侵害这一问题值得商榷。11四、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”要素之理论反思 刑法分则罪名中关于“明知”要素的认定标准不尽相同,刑事司法实践中对于“明知”要素的认定也莫衷一是,存在诸多“同案不同判”现象。职是之故,有必要对帮信罪“明知”要素展开理论反思。(一)“明知”内容之理论
16、反思根据中华人民共和国刑法(以下简称刑法)第 287 条第 2 款之规定,帮信罪成立的前提是“明知他人利用信息网络实施犯罪”,但理论上对于该内容中“犯罪”一词的具体含义却莫衷一是。有学者认为应将“犯罪”进行限缩解释,即指“符合我国刑法相应规定犯罪构成的、应当被认定为相应罪名的犯罪行为”2102。有论者提出“例外说”,即帮助对象的行为原则上须构成犯罪,但其中存在三种例外:帮助对象人数众多;确因客观条件限制无法证实帮助对象实施的行为达到犯罪程度,但经查证确系刑法分则规定的行为的(一般违法行为除外);情节远高于“情节严重”的程信息网络司法解释第 11 条:为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列
17、情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。第 1 期陈俊秀,等:帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩33 度。410还有学者认为明知“他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”包括违法与犯罪两层意
18、义。385-87笔者认为,上述观点均存在缺憾。其一,“狭义说”将“犯罪”理解为符合犯罪成立所有构成要件的行为,这虽然不会突破罪刑法定原则,但是当下游行为人达不到刑事责任年龄或者无刑事责任能力时,即使帮助者的行为社会危害性较大也无法进行定罪处罚。这不仅不符合打击网络犯罪帮助行为的现实需要,而且有违司法解释的规定,最终可能导致帮信罪的立法目的落空。其二,“例外说”认为被帮助者的行为应构成狭义的犯罪,但符合三种例外情况的可不构成狭义犯罪。信息网络司法解释第 12 条从帮助对象人数、支付结算金额、提供资金金额与违法所得金额四个方面对构成“情节严重”的具体情形进行了规定,因此例外说的第一个和第三个例外实
19、际上已获得了司法解释认可。将帮信罪“明知”的内容限定为狭义犯罪之弊端在上文已有述及,在此不再赘述。“例外说”的第二个例外实际上是指高于一般违法行为但低于犯罪行为的刑事违法行为也应予以处罚,虽然此种解释可以实现对帮信罪的有效打击,但是标准放宽恐有违罪刑法定原则。其三,主张“犯罪”包括违法和犯罪的观点过于宽泛。违法与犯罪的一个重要区别在于法益侵害程度不同,若被帮助者的行为仅是法益侵害程度较低而尚未构成犯罪的违法行为,此种扩大化的解释实际上“已经明显提升了被解释文义的位阶”12,进而导致对罪刑法定原则的违反。并且,刑法与中华人民共和国治安管理处罚法的一个明显区别就是对某些行为的处罚程度不同,若将刑法
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