大数据产业知识产权保护秩序构建及政策选择.pdf
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1、-55-一、问题的提出与相关研究大数据产业,是指“以数据生产、采集、存储、加工、分析、服务为主的相关经济活动,包括数据资源建设、大数据软硬件产品的开发、销售和租赁活动,以及相关信息技术服务。”a大数据产业的意义并不在于掌握海量的数据信息,而在于对数据进行专业化处理,从而实现数据的赋值、增值和价值显现,由此成为“发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务产业”。b 由于大数据是借助现代信息技术,利用电子设备生成、存储和传输而成,加之大数据呈现相关性及信息检索、归集、整理、传播有自动化、智能化特征,致使数据信息传播中侵权行为更易发生。c比如数据挖掘算法可能被迅速仿制,供大数据分析的海
2、量数据或许会遭遇反向侵权,数据采集网络爬虫引发著作权争议等。可以说,“大数据+在线环境”下知识产权数据更易获取和受到侵犯,侵权主体泛化且认定更加困难。近年来,由数据权属和不正当竞争引发的纠纷增多,无论是既有知识产权遭到侵犯,还是企业竞争中数据信息的窃取和不正当使用;也无论侵权行为是来自大数据产业内部对数据采集、使用、开发、应用和提供服务的主体,还是来自产业外部主体实施信息挖掘、归集、整理和传播的过程,抑或是大数据产业主体在业务活*本文系国家社科基金重大项目“大数据主权安全保障体系建设研究”(21&ZD168)及“发展社会主义政治文明”(22ZDA066)的阶段性成果。作者简介 石杰琳,郑州大学
3、政治与公共管理学院教授(河南 郑州,450001);庄严,武汉大学政治与公共管理学院博士研究生(湖北 武汉,430072)。a大数据产业发展规划(20162020 年),中国电子报2017 年 1 月 20 日第 5 版。b国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知,中华人民共和国中央人民政府网站:https:/ 年 9 月 5 日。c熊培松:大数据环境下图书馆自建数据库的知识产权问题及保护研究,河南图书馆学刊2017 年第 3 期。2023 年第 11 期石杰琳 庄 严摘 要 作为知识密集型业态,大数据产业技术和应用正处于创新突破期,对知识产权保护有天然需求,加之“大数据+在线环境”下知识产
4、权更易受到侵犯,认定更加困难,以致大数据产业知识产权保护秩序成为值得关切的论题。该秩序意指在明晰的法律制度、规则运行和知识产权文化基础上达致的有序竞争、动态和谐的情势。大数据产业刚刚兴起,市场经济体制环境、行业自律和现行知识产权制度的陶染为秩序的自我演化提供了条件,但国际竞争紧锣密鼓和中国创新发展的紧迫性,以及无秩序下的杂乱无章可能带来的不公正或市场失灵弊端,势必促使大数据产业知识产权保护秩序自我演化与理性建构“二元”结合的路径成为现实必然。再加上目前大数据产业法律、制度供给不足,知识产权文化、创新文化基础薄弱以及大数据知识产权保护存在难度和困境,政府的政策选择尤为重要。关键词 大数据产业 知
5、识产权保护秩序 数据产权 秩序构建中图分类号C93;D035 文献标识码A 文章编号 1000-7326(2023)11-0055-08大数据产业知识产权保护秩序构建及政策选择*-56-动中对产业外知识产权的侵犯,都印证了大数据产业发展需要构建一个有序竞争的知识产权保护秩序。关于数据权属与大数据知识产权保护的客体问题。数据权属与知识产权保护的主体认定相关,而客体是保护对象问题。有学者指出,数据信息归属是当事人能否作为适格主体寻求法律救济的前提。a对于数据权属的性质,“新型人格权说”提出创设个人信息资料控制权,将个人数据作为个人信息资料权的客体。“知识产权说”主张针对数据库和数据集在选择和编排上
6、是否具有独创性,分别用著作权和邻接权保护。“数据财产说”认为数据是一种新型财产,应增设为独立的权利,与著作权、商标权和专利权并列。关于大数据知识产权保护的立法问题。有学者指出,根据我国知识产权法“客体法定”的立法模式,大数据能否成为知识产权保护客体需要明确的法律规定,权利人依法享有权利,相对义务主体履行不侵犯权利的义务。b目前我国尚未对大数据知识产权保护出台专门的法律法规,有观点主张条件成熟时可独立立法;而相反观点认为,现有著作权法、专利法和反不正当竞争法在一定程度上可以为数据信息提供保护。c关于政府在知识产权保护中的作用问题。有研究从优化营商环境的角度探讨政府在知识产权保护中的职能,指出政府
7、应履行好制度供给、公共服务、市场监管和纠纷解决职能;另有研究从政府与市场的关系上探讨知识产权行政管理机关的职能转变,认为尽管政府在保护知识产权中能够弥补市场的一些缺陷,但从事产业竞争的是企业而非政府,政府不能以全能型过度介入。d关于中国参与国际知识产权新秩序构建问题。有学者指出,全球知识产权规则正处在变革与重构的关键期,我国应当在国际知识产权秩序构建中充当积极协调者的角色,为此应加强对知识产权法律全球化问题的研究。e另有学者重视区域合作,认为中国应加紧建设区域自由贸易协定的知识产权范式,并与“一带一路”建设有效衔接,f比如构建中国东盟知识产权治理新秩序。g二、大数据知识产权保护的法理基础(一)
8、数据权利的法理基础及其知识产权属性作为自然权利的知识产权,其正当性依据主要是洛克的劳动财产说和黑格尔的人格说。洛克论证了个人的劳动成果应该成为个人财产,黑格尔则强调人的意志的外在关联物是人的财产。h先哲关于“知识的创造主体对其智力劳动成果拥有权利”的洞识为数据权利建构提供了注脚,大数据知识产权保护蕴含着对自然权利的法理关怀。知识产权属性是分析数据产权的一个关键维度。数据之所以能够得到知识产权保护,是因为它具有知识产权属性。第一,无形财产是知识产权法律制度保护的对象,而数据的价值体现形式符合知识产权的该项特征,i当数据确权即为无形财产权,表现为客体的非物质性,不发生有形的占有、损耗以及有形交付的
9、法律处分;第二,数据与知识产权在本质上都是信息,“数据是信息的表达,信息是数据的内涵”,j“知识产权客体的本质就是信息”;k第三,数据信息包含人身、财产a黎淑兰、范静波等:大数据产业发展背景下数据信息的知识产权司法保护,人民司法2020 年第 13 期。b翟晓舟、周梦溪:大数据知识产权法律规制研究,石河子大学学报(哲学社会科学版)2019 年第 5 期。c海淀法院中关村法庭课题调研组:大数据知识产权司法保护的调研报告以大数据产权、模式和伦理为视角,搜狐网:https:/ 年 7 月 18 日。d资琳:数字时代知识产权与新兴权利的法理论证“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划
10、”第八次例会述评,法制与社会发展2019 年第 5 期。e 徐元:我国参与国际知识产权秩序构建的角色定位与立场选择,太平洋学报2019 年第 1 期。f王黎萤、张迪等:区域自贸协定新规则“升级”还是“规锁”?浅析知识产权国际规制,科学学与科学技术管理2019 年第 8 期。g廖文龙、董新凯等:中美贸易摩擦背景下中国东盟知识产权治理新秩序构建研究,改革与战略2020 年第 11 期。h资琳:数字时代知识产权与新兴权利的法理论证“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第八次例会述评,法制与社会发展2019 年第 5 期。i黎淑兰、范静波等:大数据产业发展背景下数据信息的知识产权
11、司法保护,人民司法2020 年第 13 期。j王广震:大数据的法律性质探析以知识产权法为研究进路,重庆邮电大学学报(社会科学版)2017 年第 4 期。k郑成思:知识产权法,北京:法律出版社,2003 年,第 127 页。-57-权益的保护要求,而知识产权法律体系涵盖了对此两种权益的保护。a(二)大数据知识产权保护的规范依据和经验认知实际上,并非所有的数据信息都值得知识产权保护,它们大多属于民法调整的对象。民法总则第一百二十条提及对数据、网络虚拟财产保护的规定。多年来,我国对数据信息的法律保护较多关注个人信息安全、隐私及人格尊严层面,但这已不能满足大数据权益保护的需求。经过分析、处理最终表现为
12、基于数据的智力洞察和决策判断,其中所蕴含的智力活动印证了大数据属于知识产权新形态客体的正当性,b换言之,那种经过结构性组合成为创造性智力成果的数据信息,应该纳入知识产权保护范畴。目前法律意义上的大数据知识产权保护规范尚未形成,在此背景下,基于数据信息与知识产权既有客体的共通性,大数据知识产权保护可参照的规范依据愈益受到眷注。TRIPS 协议第 10 条第 2 款规定,“数据或者其他材料的汇编无论采用机器可读形式还是其他形式,只要其内容的选择或安排构成智力创作,即应予以保护”。由此,将具有独创性的数据信息纳入著作权法保护是履行 TRIPS 协议的应有之义。对于特定情形下的数据信息,若不具备著作权
13、所要求的“独创性”和商业秘密所要求的“秘密性”,但事实上造成市场竞争秩序损害的,可以考虑适用反不正当竞争法一般条款。c我国反不正当竞争法第二条规定,在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。据此,利用大数据损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,可通过反不正当竞争法予以规制。而经过大数据控制者的劳动凝结,成为智力创造的结果,就具有专利权的信息垄断性的内在特征。d尽管大数据知识产权保护的客体目前尚无明确的法律认定,但司法实践中已尝试将表现形式基本符合既有知识产权客体条件的数据信息纳入相关法律的保护范围。根据海淀法院的调研报告,现有的著作权法、专利法和反不正当
14、竞争法在一定程度上可为数据信息提供保护。大数据处理流程的每一个阶段都存在知识产权保护的客体,比如,数据采集与预处理阶段,涉及数据的取得、汇总及初步筛选,以文字、图片和视频形态呈现的内容可通过著作权予以保护;数据存储与管理阶段,如果数据库、云数据在内容的选择或编排上体现了独创性,可作为汇编作品通过著作权予以保护,若不具独创性但投入了大量资金和劳动而产生的数据,可借助反不正当竞争法抵制不当竞争行为;数据处理与分析阶段,除具有商业价值的数据可通过商业秘密加以保护外,专业化处理数据所使用的挖掘、整理、计算方法可申请专利权保护;数据成果呈现与应用阶段,那些依托于大量数据收集和分析的成果软件有理由通过著作
15、权加以保护。e司法实践中的经验认知为大数据产业知识产权保护体系建构提供了启示。这里称其为“经验认知”,是因为司法实践中指涉的大数据知识产权保护客体尚未经法律制度明确厘定。三、大数据产业知识产权保护秩序构建的学理探究(一)秩序型构范式人们关于秩序的定义虽不完全重合,但对秩序的本质特性不乏共识,即人或事物、组织处于有序的、稳定的、可预期的社会结构中。秩序何以型构?有两种范式争论已久。以笛卡尔(Rene Descartes)为代表的唯理主义论者强调人的理性能力和知识完备,认为秩序是人自觉创设的,规则和制度是为特定目的而设计并在此基础上刻意建构一种合意的秩序,即“秩序建构论”;而以曼德维尔(Berna
16、rd Mandeville)、休谟(David Home)为代表的进化论者则认为,人类社会中存在着种种有序的结构,它们是许多人行动的产物而非由人设计建构的,即“秩序自发论”。哈耶克(Friedrich August von Hayek)的“二元秩序论”是对上述两大型构范式的一个理论推进,他将人为设计的秩序称作“外部秩序”,在社会a黎淑兰、范静波等:大数据产业发展背景下数据信息的知识产权司法保护,人民司法2020 年第 13 期。b何敏:知识产权客体新论,中国法学2014 年第 6 期。c芮文彪、李国泉等:数据信息的知识产权保护模式探析,电子知识产权2015 年第 4 期。d俞风雷、张阁:大数据
17、知识产权法保护路径研究以商业秘密为视角,广西社会科学2020 年第 1 期。e海淀法院中关村法庭课题调研组:大数据知识产权司法保护的调研报告以大数据产权、模式和伦理为视角,搜狐网:https:/ 年 7 月 18 日。-58-领域也可称之为“组织”,而将无数构成要素之间的复杂互动所形成的自生自发秩序称作“内部秩序”,即由不同的个人和群体在公正的行为规则中根据自己的知识追求各自的目标,a并相互冲突、协调乃至不断试错,秩序是自发形成的结果而非刻意创造的。在哈耶克那里,自由、竞争和规则是自生自发秩序的必要条件,而且自发秩序有可能比中央指导的秩序更大程度地使用所有社会成员的知识和技能,同时也使因此产生
18、的试图尽可能地运用这些强大的自发秩序的力量的结果成为可能。b基于此,他批判说,人为设计秩序极易陷入盲目自大的境地。不过,哈耶克并不漠视社会秩序理性建构的事实以及政府作为特殊“组织”对于自生自发秩序演进所必需的规则体系强制实施所发挥的功能。理性建构主义范式是由某主体“通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序”,c基于个人具有理性并能考虑到建构秩序所必需的所有知识的假设,它强调秩序构建中政府的推进作用和形式的合法性,轻视抽象规则及其所承载的文明传承的价值。人的理性为自己立法,凭借自上而下的法律准则和强制力量确实能在短期内彰显变革的效果,但是,人为建构秩序范式受到社会基础条件
19、的制约。恩格斯在谈及 18 世纪法国哲学家们如何求助于理性而又幻想破灭的论述能给人启悟。d当然,力陈理性建构的局限性和制约条件,并非为拒绝任何制度设计和改革创新提供借口。事实上,自生自发秩序也不必然要求适用的规则一定是自发生成的。自发的诱致性制度变迁亦往往需要政府推动、促进甚至决定。“如果诱致性创新是新制度安排的唯一来源的话,那么一个社会中制度供给将少于社会最优”,e政府通过强制性制度变迁的方式持续地补救诱致性制度变迁中的制度供给不足。因此,无论在哪一种制度变迁模式中,政府始终是制度这一公共产品的供给者。f(二)大数据产业知识产权保护秩序的状态评判和构建要素1.秩序状态评判。大数据产业知识产权
20、保护秩序应是这样一种情形,即在明确的法规和制度安排之下、在全社会形成知识产权文化和心理预期基础上达致的井然有序但不失活力的、动态和谐的运行状态,一个良性竞争的数据产业生态圈。比如产业内采集数据时不侵犯他人的著作权、商业秘密,也不违反网络爬虫类“君子协定”;获取他人数据信息的手段合法、正当;企业间对于加密或开放的数据及统计结论合理避让,避免损害企业的正当权益和导致恶性竞争等。g秩序首先是一种客观状态,这是评判秩序实现的不可忽视的要素。“秩序”概念原本就包含对稳定的客观状况的描述,犹如人们常用“秩序井然”来表述一个可感知的稳定状态,若不将有序的客观状态作为构成要素,对秩序的认知就是不完整的。当然,
21、大数据产业知识产权保护秩序的理想状态,是在逐步健全的知识产权法规、制度运行和愈益强化的创新意识、知识产权文化的基础上实现的公平竞争、激发创新活力的动态和谐,而不是静态的各就各位,更不是命令与服从的等级结构。2.大数据产业知识产权保护秩序构建的关键要素。大数据知识产权法律、制度安排和文化积淀,是秩序构建最为关键的两大要素。法律、制度、规则或借助强制手段,或依凭自然约束,均可规范人们的行为。法律是消除或预防、制止社会无序状态的首要、经常起作用的手段;h而制度的关键功能便是增a 英 弗里德里希冯哈耶克:经济、科学与政治哈耶克论文演讲集,冯克利译,南京:江苏人民出版社,2003 年,第 343 页。b
22、 F.A.Hayek,Studies in Philosophy Politics and Economics,The University of Chicago Press,1967,p.162.c 英 弗里德里希冯哈耶克:法律、立法与自由第 1 卷,邓正来译,北京:中国大百科全书出版社,2000 年,第 55 页。d马克思恩格斯选集第 3 卷,北京:人民出版社,1972 年,第 407 页。e 美 罗纳德H.科斯等著:财产权利与制度变迁:产权学派与新制度学派译文集,刘守英等译,上海:格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社,2014 年,第 277 页。f李雨峰、陈伟:优化营商环境下政府在
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