从严格管制到多元共治:论当代社会中非营利组织的发展逻辑--读俞祖成《社会治理视域中的日本非营利组织》.pdf
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1、285 从严格管制到多元共治论当代社会中非营利组织的发展逻辑从严格管制到多元共治:论当代社会中非营利组织的发展逻辑*读俞祖成 社会治理视域中的日本非营利组织李德健 郑 燃 赖炫羽*【摘要】在迈向当代社会的过程中,非营利组织领域发生了根本性变革,从严格管制到多元共治则是其基本逻辑。该逻辑包括两个相互连通但各有侧重的面向:在非营利组织政府监管上,由严格管制向尊重自治方向转型,使非营利组织得以作为相对独立的社会组成部分而存在发展;随着非营利组织的自治发展,在公共事业参与上,由政府垄断向多元共治方向转型,使得非营利组织由受动逐渐变为能动,成为实现公共产品优化供给的重要力量。社会治理视域中的日本非营利组
2、织 一书对日本经验的梳理与总结为非营利组织领域这一发展逻辑提供了系统脚注,也为我国非营利组织领域的政策改革提供了域外镜鉴。【关键词】非营利组织;严格管制;多元共治;日本;社会治理*本文为国家社科基金青年项目“第三次分配视阈下网络公益众筹平台监督困境与立法对策研究”(22CFX085)的阶段性成果。李德健,浙江工业大学法学院讲师、社会法学科主任;郑燃,浙江工业大学法学院本科生;赖炫羽,浙江工业大学法学院硕士研究生。C中 国 非 营 利 评 论hina Nonprofit Review286 一 引言:迈向当代社会的非营利组织改革开放以来,随着公共产品供给多元化与多支柱社会保障体系逐渐显现,非营利
3、部门作为一个与政府、市场三足鼎立的领域得以形成,在扶贫济困、养老扶幼、科教文卫体等社会事业中扮演着愈发重要的角色,并“发挥着制约公权力、保障私权利、化解矛盾冲突的重要作用”(马长山,2019:84 94)。政府也一改既往单纯限制发展的监管策略,并尝试与非营利组织合作共赢(李健等,2021:47 52)。因此,对于迈向当代社会的非营利组织而言,愈发需要在理论上探索其政府监管策略与公共事业参与路径。上海外国语大学俞祖成副教授的 社会治理视域中的日本非营利组织 一书就系统地回应了这一点。书中所阐述的日本非营利组织领域从严格管制到多元共治的发展逻辑及制度变革,对我国非营利组织发展与制度完善具有很高的借
4、鉴价值。在当前 慈善法 修法与社会组织立法的背景下,本文结合书中核心观点与论证,对这一基本逻辑及其实践表现加以探析,从而为我国共同富裕时代的非营利法制建设提供必要的学理依据与政策参考。二 从严格管制到多元共治 日本非营利组织发展的经验社会治理视域中的日本非营利组织 除导论外,大致分为三个部分:理论基础(第一、二章)、政府监管(第三至六章)与公共事业参与(第七至十三章)。在这里,将书中的“制度设计”与“制度实践”修正为非营利组织政府监管与公共事业参与两个面向。因为从“严格管制到多元共治”角度来看,制度设计就是法律制度与监管者如何规制非营利组织,而制度实践则重在非营利组织参与各类公共事业。前者负责
5、将非营利组织从传统的严格管制中“解放”出来,获得自治地位,而后者则是被“解放”后如何有效地参与公共事业。如果根据这种划分,则属于制度设计的第七章(“日本非营利组织与政府的合作伙伴关系”),更宜放入公共事业参与范畴加以探讨。社会治理本身就蕴含着多元共治,所以本文在多处特意采用“公共事业”这一中性表述。287 从严格管制到多元共治论当代社会中非营利组织的发展逻辑在明确这一点的基础上,该书第一部分解析了日本非营利组织与社会治理的动态关系以及公共性转型下的非营利组织发展路径,为后续详细探讨非营利组织政府监管与公共事业参与奠定了整体基调并做了理论预设。在这里,作者明确提出日本非营利组织在公共事业层面实现
6、了由“政府独占”向“多元共治”的转型(俞祖成,2022:14)。其中,作者引用了神野直彦教授首先提出的关于社会治理的这一概念,即“以公民个体和非营利部门(NPO/NGO)为主体的社会体系,逐渐向政治体系和经济体系进行外延性拓展,最终成功替代政治体系所承载的社会整合功能的一种状态”(神野直彦、泽井安男,2004:10)。而且,即便从社会治理与社会管理的本质区别来看,前者也更为“强调多元主体的参与”(邓国胜,2015:12 13)。同时需要明确的是,日本虽实现了这一转型,但作为多元共治的逻辑前提,首先应在政府监管上对非营利组织的第三部门身份予以充分尊重。这就涉及非营利组织自治性问题。在日本近代化早
7、期阶段,政府独占公共事业,“所有民间力量必须听从政府力量的安排”(俞祖成,2022:11)。在此背景下,非营利组织监管必然呈现管控主义色彩(雨宫孝子,1998:10 15)。事实上,明治民法典第 34 条规定,凡欲成为法人的非营利组织必须获得主管部门许可。这种管制型公益法人制度催生了非营利组织“规制冰河期”(俞祖成,2022:12)。这与我国改革开放初期非营利组织监管制度颇为相似,例如,非营利组织合法性与登记连为一体(金锦萍,2014:1)、双重管理体制(王名、孙伟林,2011:16 19)下的“一地一会”、业务主管单位完全的自由裁量权。由此可见,日本早期非营利组织发展呈现了两个彼此牵连的现象
8、:在政府监管上,非营利组织被束手束脚、严格管制,缺乏自治性与自主性;在公共事业参与上,非营利组织处于完全受动状态。但该现象随着社会情势发展而发生了根本性变化。在非营利组织政府监管上,以阪神淡路大地震为契机,各种非营利组织“以灵活、快速、高效且具有人文关怀的行动,在救灾赈灾及灾后恢复过程中发挥了重要作用”(俞祖成,2022:13),使得 1998 年 特定非营利活动促进法得以出台,用认证主义取代许可主义,部分突破了“日本政府对民间力量的规制枷锁”(俞祖成,2022:13)。而 2008 年所建构的一系列公益法人制度则“废许可主义而采准则主义”“从事先规制转向事后监管”(俞祖成,2022:69),
9、大幅强化了包括公益法人在内的非营利组织自治性。C中 国 非 营 利 评 论hina Nonprofit Review288 同时,在非营利组织公共事业参与上,不论是基于反对环境破坏与污染的诉求,还是有效缓解政府财政危机与适时回应高龄化、少子化问题的需求,非营利组织由过去的那种受动状态向积极参与社会治理转型已成大势所趋。在此背景下,政府独占的治理模式已无法加以维系,政府被动接受抑或积极推动各类非营利组织参与各种社会治理就成为最近几十年公共事业领域的基本走向。该书第二章以公共性的历史演进为核心所划分的“官民对立性公共性”“过渡融合性公共性”“新公共性”诸阶段正是对这一基本走向的精准勾勒。三 非营利
10、组织的政府监管:从管制到自治在为非营利组织从严格管制到多元共治的这一发展逻辑构建分析框架与理论依据的基础上,该书在第三章至第六章分别以非营利法人制度、NPO 法人制度、公益法人认定制度与募捐政策为对象对日本非营利组织政府监管问题进行了具体分析。据此,在非营利组织监管上,该书特别重视组织法,而行为法上则选取了即便是在我国当下也特别关注的募捐活动。通过梳理可明显发现,日本政府监管改革路径就是由传统管制主义(重在限制发展)到充分自治保障(重在有效监管)。这一路径既彰显了非营利组织作为当代社会中三大部门之一的相对独立地位,亦反映出其在公共产品供给等方面的重要作用。在日本,公众普遍使用“NPO”来代指非
11、营利组织,其中最为宽泛的理解方式是“市民自主设立、独立于政府和企业且不以营利为目的的民间组织”(俞祖成,2022:35)。同时,根据非营利组织是否具有法人资格,可将非营利组织区分为非法人型非营利组织与法人型非营利组织。前者是“市民在未经政府批准的情况下自由组建的不具有法人资格的任意团体”,同时其“不但无须接受来自政府部门的监管或干涉,而且还能享受一定的税收优惠”(俞祖成,2022:35 36)。与之相对,法人型非营利组织需登记并受到政府强化监管。而这一点较我国更为宽松:对于三类非营利组织,社会团体与基金会必须具有法人资格;而根据 取缔非法民间组织暂行办法 第 2 条等要求,个人制、合伙制的民办
12、非企业单位即便不具有法人资格,也必须登记,否则构成非法组织。当然,在具体实践中,对于大量并未登记的非营利组织,除非直接从事一些违法犯罪活动,否则我国政府一般采取较为宽松的处理态度(Ashley&He,2008:289 从严格管制到多元共治论当代社会中非营利组织的发展逻辑29-96)。随着法人制度在日本的逐渐确立与发展,有一定规模或影响力的非营利组织多采取法人形式加以组建。因此,非营利法人制度就成为日本非营利组织法的重中之重。在这方面,日本法经历了一个渐进式发展之路,其对非营利组织由管制到自治的监管态度转变也在这个过程中得到了较好体现。根据书中介绍,日本非营利法人制度始于明治民法典中的公益法人制
13、度。明治民法典将法人分为营利法人与公益法人两种类型,但这两种类型根本无法囊括全部法人目的。不过至少具有公益目的的非营利组织可选择注册成为公益法人。根据明治民法典第 34 条,“凡与祭祀、宗教、慈善、学术、技艺以及其他公益相关且不以营利为目的的社团或财团”必须经主管机关许可,才可注册为法人。在二战后,日本又通过 社会福祉事业法 等民事特别法,对明治民法典中的代表性公益法人子类型加以专项规制。其后,1998 年出台 特定非营利活动促进法,创设了特定非营利法人制度(俞祖成,2022:38 39),2001年出台 中间法人法,弥补了介于公益法人与营利法人之间的其他类型缺失。但整体缺乏必要的整合处理,使
14、得最新改革前的非营利法人制度呈现了如下特质:根据不同社会领域设置不同非营利法人,存在相互交叉的一般性非营利法人,不同非营利法人的会计机制与减免税收资格多有差别(俞祖成,2022:40 42)。随着 21 世纪的到来,日本法在非营利法人领域实现了较为根本性的变革。其标志为 2006 年出台的 关于一般社团法人与一般财团法人之法律 关于公益社团法人与公益财团法人的认定等法律 关于一般社团法人与一般财团法人之法律及关于公益社团法人与公益财团法人的认定等法律的实施所需配套法律之整备等法律。据此,公益法人与中间法人并行逻辑变为一般法人与公益法人递进逻辑。在这种情况下,日本非营利法人制度由管制到自治的逻辑
15、转向可大致分为如下几个层面。首先,基于一般法人与公益法人的递进逻辑,法人资格与公益资格被分层处理,极大地提升了非公益性非营利法人之自治性。在新法中,一般法人设立要求大幅降低,“一般社团法人只需 2 名以上会员即可,无需提供任何财产。一般财团法人只需提供纯资产 300 万日元(约人民币 18 万元)作为原始基金即可登记成立。此外,一般法人只要遵守法律规定的 利润非分配约束 原则,就可以在任何领域开展活动”(俞祖成,2022:43)。C中 国 非 营 利 评 论hina Nonprofit Review290 其次,优化公益法人资格认定制度,强化保障公益法人设立的便捷性与运行的自治性。需要明确的一
16、点是,在大陆法系中,公益法人是私法人子类型,因此,当然应具有民间自治特性(李芳,2008:95 96);而英美法系也承认并保障慈善组织独立性(李德健、陈保君,2012:189 190)。但日本法传统上采用管制色彩颇为浓厚的许可主义,并由主管机关自行裁量设立许可与公益资格认定标准,“以此严格控制公益法人的设立,并根据需要随心所欲地设立 官办公益法人”(俞祖成,2022:69),使得早期公益法人自治性并未得到较好保障。但近期公益法人制度改革中明确了公益认定标准,其包括但不限于如下诸点:明文规定“公益目的事业”“公益目的事业财产”等重要术语,明文规定“法人运营规制”“健全的内部治理机制”等关键内容,
17、强化非营利原则,明确包括“收支相抵原则”“公益目的事业比率不低于 50%之原则”“闲置财产额规制原则”等“财务三标准”,明文规定公益法人终止时的财产处置方式(俞祖成,2022:44)。同时,还创设了由民间人士组成的高度独立的公益认定等委员会来享有关于这些标准的实质性判定权限(俞祖成,2022:48 49),从而更好地应对政府滥用自由裁量权、随意创设有利于己的公益法人以及安置退休官员再就业(俞祖成,2022:50)等不当限缩公益法人自治性的现象。在改革后,现行法呈现的面貌极为契合公益法人的自治属性:法人设立与公益资格认定分离,以准则主义取代许可主义,公益资格认定由民间人士组成的合议制机构取代主管
18、部门或国务厅负责,明确公益资格认定标准,在理念上将重点放在事后监管而非事前规制上(俞祖成,2022:69)。再次,在非营利组织领域,创设了一揽子财税优惠待遇,并根据是否具有法人资格进而是否具有公益法人资格而呈现出递进式的强化优惠保障机制,从而以更为柔性的政府监管策略取代管制主义思路。例如,非法人型非营利组织可获得会费非课税的相关财税优惠待遇;而获得公益性认定的非营利组织自动获得相应的财税优惠资格,无须另行申请财税法上的优惠资格认定;并且,日本法上的“视为税金制度”与“视为捐赠制度”也有助于促进公益法人开展营利活动,为后续支持其自身公益目的发展提供多元化的资金支持(俞祖成,2022:55)。此外
19、,在行为法上,以募捐为典型,其相关监管制度也经历了类似的由管制到自治的过程。非营利组织尤其是慈善组织“首要任务就是募捐”(马剑银,291 从严格管制到多元共治论当代社会中非营利组织的发展逻辑2016:87 93)。为此,早在 1938 年 社会事业法、1941 年 医疗保护法等法律中,就对募捐有所规制,且多采取颇为严格的资格准入许可制(俞祖成,2022:95 96)。但随着战后民主政治发展,日本进入了一段“募捐规制空白期”(俞祖成,2022:97 98),同时也因社会情势剧烈变动而衍生出逼捐、诈捐、中饱私囊、“利用官方文件诱迫市民提供捐赠”、“通过在校学生要求家长捐赠”(莳田清重,1949:1
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