知识产权搭售的反垄断法分析方法革新——从杠杆分析走向秩序测试.pdf
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1、Exploration探索知识产权搭售的反垄断法分析方法革新从杠杆分析走向秩序测试孙瑜晨 /中国政法大学民商经济法学院摘要:对于知识产权搭售,反垄断规制者习惯运用杠杆测试,即支配性企业通过搭售安排将知识产权的竞争排斥力从搭售品市场传导至被搭售品市场就可能招致反垄断责任。只要行为人有市场支配地位且满足单一产品要件,上述传导效应就被推定自动和自发进行,但没有经济和法律学说能对传导动机、传导机理及传导损害进行解释。实际上正确的分析应立足于维护竞争秩序,密切观察搭售是否对相邻市场的竞争产生封堵效果,而不是臆断杠杆是否传导。由于知识产权搭售兼具正、负效应,这要求其应达到“排除”竞争(通道被封锁)而非“限
2、制”竞争(通道变狭窄)的程度才具有当罚性。关键词:知识产权搭售;竞争秩序;竞争通道;单一垄断利润;价格歧视如果把美国和欧盟关于知识产权搭售的文献整合在一起,建立一门称为“知识产权搭售学”的课程也绰绰有余。与之形成鲜明对比的是,我国对知识产权搭售的研究较为短缺。尽管并不是所有的知识产权搭售都会触犯反垄断法,但近年来以谷歌、微软、苹果公司等为代表的科技垄断企业实施的知识产权搭售影响甚巨,反垄断干预在搭售的外部规制网中逐渐占据显赫地位。2020 年 10 月,美国司法部对谷歌正式提起反垄断诉讼,成为美国近 20 年来最大的反垄断诉讼案,而起诉书中就指控了谷歌实施的搭售行为。我国反垄断规制机关对知识产
3、权搭售习惯沿用一项传统分析工具杠杆理论,此种路径依赖在奇虎诉腾讯反垄断案中得到淋漓展现。但是,该理论潜含的“知识产权搭售品市场上形成的市场势力能够自动传导”的推定容易造成威慑过度。芝加哥学派标榜的单一垄断利润理论则走向另一个极端,其忽视了信息偏在、搭便车、公司决策失误等因素,过度简化搭售的市场分析,失之宽纵。本文执两用中,勾勒了一种以竞争通道分析为核心的秩序封堵测试法,认为知识产权搭售的当罚性基金项目:2021 年度教育部人文社会科学研究青年基金“数字经济时代反垄断法必需设施理论的类型化适用研究”(21YJC820036)。作者简介:孙瑜晨,中国政法大学民商经济法学院讲师,中国政法大学市场监管
4、法治研究基地研究员。622023 年第 4 期Exploration探索在于其封堵了竞争通道,造成竞争失序。更容易被观察和测度的秩序封堵测试能够提供一定的明确性指引,克服杠杆测试的模糊与臆断性,进而革新知识产权搭售反垄断分析的方法论。一、知识产权搭售的传统分析工具:杠杆理论搭售是一种附条件的销售策略,一般表现为买家欲购买(或租用)某一产品或服务(搭售品,Tying Product),则必须购买(或租用)另一产品或服务(被搭售品,Tied Product)。1当搭售品为知识产权许可或是被知识产权保护的产品或服务时,普通搭售就转化成了知识产权搭售。在竞争压力较大、产品多样化的市场中,普通产品间的搭
5、售策略往往很难成功,因为消费者很容易转向替代性产品。不过在知识产权搭售中,卖方藉由知识产权保护而拥有摒除一定范围内市场竞争的排他权利,更容易实现对消费者的强制。2因此,大量判例法中涉及的搭售其实都是知识产权搭售,知识经济时代下知识产权搭售亦成为较为典型的搭售类型。一些学者将知识产权搭售局限在纯许可型搭售(如打包许可、一揽子许可),但是知识产权混合型搭售(如专利许可或受专利保护产品+非专利产品)同样具有利用知识产权排斥力实现结搭捆绑的目的,商业实践中也极为常见,不应被知识产权搭售这一上位概念所遗漏。美国对知识产权搭售案件适用数十年且保1.See Christian Ahlborn,David S
6、.Evans&A.Jorge Padilla,The Antitrust Economics of Tying:A Farewell to Per Se Illegality,Antitrust Bulletin,Vol.49,Issues 1&2,2004,p.290.2.See Tiffany L.Williams,Illinois Tool Works Inc.v.Independent Ink,Inc.:The Intersection of Patent Law and Antitrust Law in the Context of Patent Tying Arrangements
7、,Mercer Law Review,Vol.58,Issue 3,2007,pp.1040-1041.3.See Carbice Corp.of America v.American Patents Dev.Corp.,283 U.S.27(1931)Carbice 公司案之后,在 1936 年的IMB 案、1948 年的 Griffith 案、1958 年的 Northern Pacific Railway 案、1962 年 Loews 案等案例中,法院都运用了杠杆理论分析搭售行为。4.Zenith Radio Corp.v.Hazeltine Res.,Inc.,395 U.S.100,
8、13536,89 S.Ct.1562,23 L.Ed.2d 129(1969).5.参见中华人民共和国商务部公告 2009 年第 22 号,http:/ 年 6 月 6 日。持较好融贯性的判例规则都依据一个共通的理论杠杆理论。该理论认为知识产权人能够将搭售品市场上藉由知识产权形成的垄断势力传导到被搭售品市场。U.S.Philips 案中,法院指出专利权人延伸了其来自专利的力量。在Carbice 案中,大法官布兰代斯指出专利权人只能从法律授予垄断保护的创造发明中获利,如果从其持有的创造发明所使用的供应品中攫取利润,则扩展了垄断范围;如果允许如此扩展垄断,对一个产品拥有专利的事实可能会在很大范围上
9、形成对适用于该专利品的非专利物品的商业性垄断。3Zenith Radio 案中,美国联邦最高法院再次重申,禁止专利权人利用专利杠杆去延伸专利的垄断,以获得不能归因于对专利教义规则使用的收益。4杠杆理论在我国也颇为知名,商务部在可口可乐并购汇源果汁案中就进行了典型的杠杆分析,指出可口可乐可能将碳酸饮料市场上的市场势力传导到果汁饮料市场上。5二、杠杆理论的兴衰起伏:从溃败到迷失(一)芝加哥学派对杠杆理论的发难杠杆理论暗含一种逻辑预设:只要在搭售品市场具备市场支配地位、满足单一产品要件(即存在两种不同单一产品的结搭),知识产权固有的排他性就会自动、自发传导到被搭售品市场。至于传导的动机、传导的具体机
10、理、传导带来的现实竞争影响,杠杆理论都难以提供632023 年第 4 期Exploration探索整合性的解释。这种主观臆断性较强的“自动传导”假设导致搭售的违法性容易被证明,这也导致很长时间里专利许可搭售都属于美国著名的“九不准”(Nine No-Nos)之一,经常被适用最为严厉的本身违法原则。不过,芝加哥学派勃兴以后,反垄断分析范式实现转向,“市场力量”不再主导反垄断判决,“效率”和“市场影响”成为反垄断判决的主要特征。6杠杆理论由于存在种种逻辑漏洞而遭到猛烈攻击,其也成为芝加哥学派颠覆反垄断传统分析范式的一个重要“破局点”。芝加哥学派获得这场理论胜利离不开“单一垄断利润理论”的帮助。7其
11、核心旨趣是:垄断利润是单一的,在一个产品市场具有垄断势力的企业不可能通过搭售策略将该势力一分为二,从而在两个产品市场上都能收取垄断利润。消费者的支付意愿取决于搭售品和被搭售品的整体价值,对于企业如何设定两种产品之间的价格分配结构则漠不关心。例如,消费者对于某专利设备和附属配件这一产品组合的预期价格是 5000 元,那么他并不关心自己对专利设备和附属配件分别支付了 4900 元和 100 元,或者附属配件完全是赠送的。一旦市场支配者试图对配件收取超过 100 元的价格进而导致产品组合的整体价值超过 5000 元,消费者就会在市场上“用脚投票”,转向其他替代性专利设备。这意味着该支配者不仅无法通过
12、搭售收取两个垄断利润,而且会拖累专利设备的销量,以致就总体利润水平而言两个产品搭售所得与搭售6.Eleanor M.Fox,Modernization of Antitrust:A New Equilibrium,Cornell Law Review,Vol.66,Issue 6,1981,p.1152.7.See Keith K.Wollenberg,An Economic Analysis of Tie-In Sales:Re-Examining the Leverage Theory,Stanford Law Review,Vol.39,No.3,1987,pp.737-760.8.Lo
13、uis Kaplow,Extension of Monopoly Power through Leverage,Columbia Law Review,Vol.85,No.3,1985,p.516.9.参见【美】理查德 A 波斯纳:反托拉斯法(第二版),孙秋宁译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 230-242页。10.参见【美】威廉 M 兰德斯、理查德 A 波斯纳:知识产权法的经济结构(中译本第二版),金海军译,北京大学出版社 2016 年版,第 457 页。11.相关报道指出利乐公司的包材比国内企业的同类产品高出 40%50%。参见张继文:专利搭售行为的反垄断法规制研究以“专利设备+
14、材料”型搭售为分析范式,载电子知识产权2016 年第 12 期,第 43-49 页。品单独销售所得大体相当。职是之故,路易斯卡普洛也将单一垄断利润理论称为总额固定理论。8尤其是知识产权法赋予知识产权人对许可定价的高度自由,其完全有权将组合产品的总额价格全部分配给专利产品。换言之,知识产权搭售相比普通搭售更不应该受到责难。(二)一种新的动力学解释:价格歧视策略按照单一垄断利润理论,搭售行为对于知识产权人似乎无利可图,那么为什么现实商业世界中该行为仍数见不鲜?如果无法解开这一困惑,单一垄断利润理论的解释力无疑会大打折扣。对此,芝加哥学派提供了一套非常有说服力的动力解释学,即知识产权搭售的主要动机在
15、于实施价格歧视策略,而绝大部分价格歧视在芝加哥学派看来都是无害于竞争的。9垄断企业实施价格歧视可以解决信息不对称,测试客户对知识产权的依赖度,然后根据消费者的不同需求弹性设置差别性的定价结构,最大化获得高黏度用户的消费者剩余。10这种追求“利润最大化”而非“垄断最大化”的商业尝试是符合竞争和效率价值的,不应当被责难。例如,在中国发生的利乐垄断案中,卖方将其拥有专利的无菌灌装设备与包装材料进行结搭,要求买方必须购买包材才能获得专利许可。在定价策略上,专利许可的费用接近甚至低于市场价格,但是对包材收取远超出边际成本的价格。11在这样的定价结构下,销售量高的被许可人实际上支付了更多的费用,而销量则表
16、征被许可人对专利权的黏度。如此,专利权人仅需根据642023 年第 4 期Exploration探索包材的销售情况就可以制定一个稳健且不必殷忧被许可人“用脚投票”的歧视性定价安排。尽管价格歧视会造成部分消费者剩余转移,但芝加哥学派认为该策略也会减少无谓损失并增加产出,由此总福利水平依然增长。利乐案中,较低的专利许可价格将更多的生产者引入市场,而新进入者又需消费包材,进而实现专利许可和包材销量的双增长,而且专利许可的低价能抵消部分包装材料的高价。芝加哥学派认为搭售还具有以下优点:第一,能产生规模经济效应,搭售品的单位成本可能会随着产出增加而下降,提供组合产品还能实现集中化管理,进一步节约销售和运
17、输成本。第二,在涉及知识产权设备的售后服务或者零部件供应的市场,搭售能够充当“质量保证机制”,避免信息、知识和技能均处于劣势的消费者购买损害相关知识产权设备功能的被搭售品,还能够有效避免不同品牌间的“搭便车”行为。第三,如果涉及的是新产品或新市场的开拓,那么搭售还可以作为“风险管理机器”,以知识产权搭售品的适当高价弥补新产品暨被搭售品的低价促销损失,让买卖双方共同分担探索新产品或新市场的风险成本。12总之,芝加哥学派的单一垄断利润和价格歧视理论精妙且具有说服力,除了波斯纳、阿瑞达等越来越多的学者成为其拥趸,13该理论也得到执法机构和法院的响应,以往偏紧的分析范式被颠覆,美国联邦最高法院走向另一
18、个对立面。现如今,绝大多数搭售都被贴上本身合法的标签,即使一些案件会陷入合理原则的复12.See Herbert Hovenkamp,Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and Its Practice,West Publisher Co.,1994,pp.411-412.13.See Kalyn T.Coatney&Sherrill Shaffer,Coerced Reciprocity and the Leverage Theory,Journal of Competition Law and Economics,Vol.9,No
19、.2,2013,pp.473-494.14.【美】赫伯特 霍温坎普:反垄断事业:原理与执行,吴绪亮、张兴、刘慷等译,东北财经大学出版社 2011 年版,第 33 页。15.李剑:反垄断法中的杠杆作用以美国法理论和实务为中心的分析,载环球法律评论2007 年第 1 期,第71-77 页。杂分析中,但最后也往往因无法完成较高的举证责任而无疾而终。(三)单一垄断利润理论的逻辑局限分析实际上,单一垄断利润理论并非无懈可击,其最大的问题就是过度依赖缺乏稳定性的经济学模型的推演。真实的市场生态环境比经济理论假设的要复杂得多,竞争的动态性、信息的不对称、转换成本的存在等诸多因素导致很多分析失真,产生大量的假
20、阴性错误。美国反垄断权威学者霍温坎普指出:“芝加哥学派对反垄断的观点有些吹嘘过度。很多市场很可能比芝加哥的理论假设更复杂。人们往往缺乏良好的信息。”14第一,芝加哥学派把企业当作只关注短期静态利益的机器人,不会实施任何导致自己垄断利润下降的行为。由于总的垄断利润是固定的,向被搭售品市场延伸垄断完全是无利可图的。但是产业环境中的企业比理论刻画的理性经济人要精明复杂,其可能为了长期性的限制目标(构筑新市场的进入门槛、抬高竞争对手成本、培育直接及间接网络效应等)而甘愿忍受短期的利润减损。特别是企业管理权和所有权二分的时代,相比所有者的短期利润最大化,业务范围、生产链条、生产设施的扩张以及广告效应往往
21、成为经营者更看重的要素。15第二,芝加哥学派认为即便垄断企业确实有动机实施延伸垄断的搭售,来自被搭售品市场上的竞争压力也会强制垄断企业将价格降至边际成本的水平。但是,此种分析理路忽视了普遍存在的搭便车问题。其他竞争者想要阻止652023 年第 4 期Exploration探索传导效应就需要采取降价等防御措施,但由于信息不对称和集体协调困境的存在,不可能所有竞争者都“不约而同”地选择降价以阻止搭售者收取第二个垄断价格。如果只有部分竞争者选择降价,那么他们就需要承担抵御搭售的总成本,而剩余决定不降价的袖手旁观者就可以搭便车。16第三,芝加哥学派对搭售的分析忽视了消费者的转换成本。在不完美和不对称的
22、竞争市场上,消费者的转换并不容易,尤其在具有网络效应的市场上。一旦垄断厂商利用搭售策略在被搭售品市场上不断培育和强化网络效应、消除多归属效应,对消费者形成强锁定,那么消费者即使遭受剥削性滥用,也不会轻易向替代品转换,此种场合向相邻市场收取第二个垄断利润就成为可能。17这就不难理解,为何在数字经济市场,互联网平台实施的搭售行为如此猖獗。第四,如果我们将目光定格于纯技术许可型搭售,就会发现潜在的竞争危害性比有形产品型搭售更为显著。在技术高度累积的今天,不同专利技术之间往往具有互补性。如果其他非必要专利离开必要核心专利就没有经济用途或失去商业价值,那么专利权人就极易借用这种强制依附性收取第二个垄断价
23、格。加之,相比有形产品,权利许可搭售并不受次数限制,实践中许可权人往往对非必要技术实行接近于公有领域技术的低价格(甚至是零价格),以期快速抢占相邻市场。与这些非必要专利技术具有竞争关系的其他替代性技术需要跟一个价格为零的技术竞争,犹如螳臂挡车,毫无市场前景可言。16.See Louis Kaplow,Extension of Monopoly Power through Leverage,Columbia Law Review,Vol.85,No.3,1985,pp.531-536.17.Barry Nalebuff,Bundling,Tying,and Portfolio Effects,D
24、TI Economics Working Paper,No.1,2003.18.See Louis Kaplow,Extension of Monopoly Power through Leverage,Columbia Law Review,Vol.85,No.3,1985,pp.515-556.19.即便搭售策略造成的短期损失确实高于未来可能的收益,但许多公司误以为自己会成功而继续实施搭售。尽管反垄断法的目的不是矫正公司的决策失误,但不能对被这种失误造成的消费者福利损失放任不管,公司策略失误可能造成与贸易限制相同或更严重的反竞争结果。20.See Louis Kaplow,Extensio
25、n of Monopoly Power through Leverage,Columbia Law Review,Vol.85,No.3,1985,p.551.(四)杠杆理论的再度回归芝加哥学派式推导中知识产权搭售几乎成为一种“本身合法”的行为,很多分析结论甚至违反普通理性人的常识。对于消费者而言,大量的搭售不断限制他们的选择权,网络效应和转换障碍的存在使得他们不得不忍受自己的利益被持续性剥削。对于竞争对手而言,大型企业在不受监管或零监管的环境中肆意通过搭售封锁相邻市场的竞争通道,限制竞争对手进入,建立自己的垄断生态循环。凡此种种导致一些学者开始反思将杠杆理论弃之如敝屣的做法。哈佛大学的卡普洛
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