我国自媒体“洗稿”行为侵权认定的检视与完善.pdf
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1、热点透视我国自媒体“洗稿”行为侵权认定的检视与完善王秋艳(南开大学法学院,天津30 0 0 7 2)【摘要】目前,我国司法实践对图书作品“洗稿”行为的侵权认定普遍采用“接触+实质性相似”规则。在人工智能兴起的今天,媒体作品与传统的图书作品在呈现的方式、结构和内容等存在较大差别,对两种作品的“洗稿”手段也大有差异,不宜直接套用传统图书的“洗稿”侵权认定方法。基于目前自媒体“洗稿”行为的特殊性考量,对自媒体“洗稿”行为的侵权认定宜适用严格责任,在“接触+实质性相似”规则的基础上,采取整体测试结果和抽象测试结果并重或者提升后者比重,并引进专业鉴定意见、专家证人和公众陪审对“实质相似性”进行补充认定,
2、同时发挥平台系统或者人工智能检测辅助来确定侵权行为,充分保障著作权人的合法权益。【关键词】“洗稿”行为;侵权认定;版权保护;“接触+实质性相似”规则【中图分类号】D912.29【文献标志码】Adoi:10.3969/j.issn.1003-0166.2023.08.006互联网时代,优质的内容创作能产生巨大的流量效应,流量能直接通过付费、广告、打赏、电商及社群运营等方式和渠道获得变现,独创性的原创内容意味着巨大的利润。在利润的持续刺激下催生了自媒体和新闻“洗稿”产业,内容“拿来主义”日渐猬。“洗稿”最初是由人工进行的,但人工智能的出现进一步提高了损害原创作者作品的“洗稿”可得性,使得“洗稿”行
3、为变得更加普遍。人工智能“洗稿”是通过算法进行语义识别、拆词等直接对原创内容进行“清洗”,极大降低了“洗稿”作品的成本和提高了“洗稿”的效率且人工智能“洗稿”的作品能轻而易举地通过各大平台的原创保护机制,快速收割用户流量和变现,直接了覆取原创作者的财产利益,这对原创内容生态造成彻底的摧毁性打击,其造成的危害性远超人工“洗稿”。可预见“洗稿”若不被法律制止,将造成“劣币驱良币”,致使越来越多的人放弃原创走向“洗稿”,内容产业将会彻底沦陷。因而“洗稿”应该得到立法者、执法者和收稿日期:2 0 2 3-0 2-1 5;修回日期:2 0 2 3-0 4-1 4作者简介:王秋艳南开大学法学院博士生,研究
4、方向:经济法、商法【文章编号】1 0 0 3-0 1 6 6(2 0 2 3)0 8-0 0 2 9-0 5司法者的重视,相关主体函需对此作出应有应对。自媒体“洗稿”行为的侵权认定既是重点也是难点,但目前我国关于“洗稿”行为侵权认定存在困境呕需突破。明确和完善“洗稿”的侵权认定标准和认定规则是当务之急,是我国维护健康内容创作生态呕待解决的课题。1问题的提出近年来,学术界和司法界对“洗稿”行为的讨论大多基于图书的“洗稿”行为的侵权认定方面,其中以“琼瑶诉于正案”最为热议。目前,我国也已经产生了人工智能版权类纠纷案例,如,2 0 1 7 年科技自媒体霍炬诉“差评”母公司著作权侵权案、2 0 2 0
5、 年南山法院审结的国内首例人工智能生成作品侵权纠纷案。但关于“洗稿”作品侵权的问题依旧存在难点呕待解决。鉴定“洗稿”行为的难度主要体现在对行为侵权的认定上,但目前对“洗稿”侵权行29/未来与发展/2 0 2 3/第8 期热点透视为的鉴定方法和标准还比较模糊,尚未形成一致的认定可以以广义与狭义的标准分为三种类型:一是将他人作标准。自媒体文章在表现方式、体裁、风格、结构等方面与品的思路、题材和主题等思想素材进行剿窃;二是将原作小说、传记等传统图书有很大的差异。把这两种作品的文字表达部分全盘剽窃,也称为全盘复制;三是将原作品“洗稿”行为的侵权认定方法混为一谈是不可取的,也不的独创性的表达换用其他的文
6、字进行表述。4笔者认为利于对版权人的保护。特别是在人工智能语境下,人工智第一种属于著作权法允许的借鉴与模范范畴;第二种明能“洗稿”相对传统作品的侵权认定面临更大的挑战。其显可认定为传统意义上的飘窃,属于侵犯复制权的侵权一,人工智能突破了法定的侵权主体范围,不符合著作行为;第三种为不存在个人独创性的飘窃行为,是常见的权法独立的侵权主体范围。二是侵权方式不同。人工智“洗稿”表现方式。“剽窃”被著作权法禁止的原因在于侵能“洗稿”产生的作品,是通过机器学习的方式对既有的害了他人作品中的独创性表达。为此,可以认定“洗稿”的数据进行“再创造”,导致被侵权主体难以追溯。三是对思法律表现形式是将他人作品受保护
7、的部分转换文字表想和表达二分法提出挑战。著作权法保护的是表达而非达,将他人的智力成果窃为已有的侵权行为,其本质上是思想,但人工智能“洗稿”的出现直接减损著作权法仅保一种剽窃行为,属于广义上的窃行为 5。护“表达”的价值。为实现对著作权人的知识产权权益的2.2.2自媒体“洗稿”行为与复制行为及改编行为保护与公共利益保护立法目的的平衡,促进作品的传播著作权法上的复制行为是指将他人作品的表达部分和文化的繁荣,有效遏制网络侵权乱象,呕待确立符合目不做任何修改的全盘剥夺,是一种毫无创新创造的照搬前自媒体本身特点的“洗稿”行为的侵权认定方法。照抄行为。而“洗稿”行为并没有完全剥夺原作者的表达,是对原作者的
8、独创性表达进行再加工,使得经过“洗稿”2自媒体“洗稿”行为辨析后两部作品在表达素材,如角色、姓名和情节上有所不同,或者对同一思想采取不同的表述方式,也表现为对原2.1自媒体“洗稿”行为内涵创作品的表达进行一定的修改和调整,实际上并没有完“洗稿并非法律概念,而源自新闻行业,指采用多次全将原作者的文字进行复制。除此之外,“洗稿”行为也不编辑修改或将稿件通过不同渠道发布等手段掩盖文章来等同于改编行为。改编行为是指经过作经过作者同意或源,来规避著作权侵权风险!。在自媒体环境下的“洗稿”许可,将在作品进行再创作产生具有独创性表达的新作行为是指对别人的原创内容进行反复篡改、对内容进行品。改编行为实际上包含
9、了作者的创作,具有作品有独创删减,甚至将几篇“爆文”拼凑成一篇的行为。从表达上看性。而“洗稿”行为无作者独创性的创作,因此侵权人在实似与原作品有所区别,但实际上对原作品最有价值的部施“洗稿”行为时并没有进行创造,只是将原作品的表达分还是抄袭的。“洗稿”行为猬癫的最直接的动因是商业转换其他方式进行表述,或者将几篇文章拼凑成一篇文逐利的目的和侵权成本低廉。而准入门槛低和规范约束章,并不是对作品进行改编。低等因素,也是导致自媒体“洗稿”的侵权行为日益泛滥2.3自媒体“洗稿 行为的侵权认定困境原由的重要因素 2。自媒体“洗稿 方式层出不穷,严重损害自“思想与表达二分法”是著作权法的一项重要理论和媒体创
10、作环境,内容创作沦为“流水线生产”,很多公众号原则,即著作权法只保护作者的表达,而不保护思想。申变成内容的“搬运工”和“剪刀手”。在线伪原创文章生成言之,著作权法并不保护抽象的思想、构思、观念、创意、器,将一篇原创文章复制上传,便可以生成通过多次同义概念、操作方法等,而仅保护以各种有形的方式,如美术、词替换的“新文章”;除此之外,还可以通过在文章中增加文字、音乐等对思想的具体和独创性的表达。著作权“思乱码降低重复率;有的为规避文字查重检测采用图片替想与表达二分法”原则起源于美国,并成为各国著作权及代文字表述,或者换成截图或者短视屏的形式,拼凑成一其相关立法规制的范式和理念。自媒体“洗稿”的行为
11、的篇篇贴上“原创文章”的“作品”。法律侵权认定也适用“思想与表达二分法”。虽然“思想与2.2自媒体“洗稿”行为与其他行为的厘清表达二分法”理论在国际和国内已经得到了的广泛的认2.2.1自媒体“洗稿”行为与剽窃行为可和实践基础。但是二分法原则与生俱来就具有模糊性“洗稿”是区别于传统的剿窃的行为的一种剽窃方和不确定性,这些问题虽然已经在英美的立法和司法实式。国家版权局将剽窃分为低级飘窃与高级剽窃。低级剽践中得到了部分解决,我国虽然得以在一些著作权侵权窃是指将他人作品直接复制使用;高级飘窃为将他人作案件中确立了该原则,但是我国2 0 2 1 年6 月1 日正式施品的独创性内容通过反复修改使用,仅从表
12、达层面不能行的新版著作权法也尚未对该原则进行明确规定,至看出两部作品存在任何相似3。有学者认为“作品的剽窃今如何适用这一著作权法原则依旧是我国理论界与实务30/未来与发展/2 0 2 3/第8 期热点透视界的未解难题。特别是在自媒体洗稿语境中“思想与表达”更加难以隔离界分,导致对是否构成侵权行为的认定难度增大。一般来说自媒体“洗稿”的方式可以分为两种:对原创作品的“表达”或者“思想”进行改造。侵权人采用“表达”复制的方式时通过利用人工或者借助相关智能软件工具将原作者的文章变换段落、颠倒语句等方式改变文章原有的表达,把文章改得“面目全非”“焕然一新”表面上看不出前后两篇文章的差别。而利用思想复制
13、的侵权方式是指文章的立意、结构、结论、论据等都来源于原作者的文章。学界有部分人认为将他人作品的语言表达方式、逻辑表述次序、故事主体姓名、发生时间或地点及其场所名称等作品要素改变后就可以作为自已创作的作品加以使用的行为,不构成对前作品版权的侵犯。笔者认为这个观点值得商榷,因为这种观点某种程度上僵化理解了“思想与表达二分法”原则。实际上,思想表达形式不仅包括“外在形式”,还包括“内在形式”,即在某种情况下著作权保护作品表达出来的内在思想。例如,根据他人小说创作连环画的行为,也可能构成对著作权的侵犯。申而言之,在未经著作权人同意根据他人的小说创作电视剧、动漫或者连环画时,实际上飘窃了作者的思想,表达
14、却不相同。“思想表达二分法”原则是只有作品的表达能够获得保护,但通过对自媒体进行“洗稿”之后,实际上已经对作品的具体表达进行了“改头换面”的改造,而制度的抽象和模糊直接造成了自媒体“洗稿”行为在侵权认定上困难重重 6 。3自媒体“洗稿”行为的侵权基本认定规则我国自媒体“洗稿”行为的侵权基本认定规则是:在确定了思想与表达的二分法的前提下,通过“接触+实质性相似”的基本原则进行判断。目前在我国法官在处理著作权侵权案件中在不同程度上运用了“思想与表达二分法”原则,但二分法原则在我国实践中尚未得到应有的重视,并且还未形成相对完备充实的理论体系,这不利于自媒体“洗稿”行为侵权认定后续采用“接触+实质性相
15、似”的基本原则的准确展开。虽然我国“思想与表达二分法”原则目前仍然缺乏统一客观的独创性标准,但实践中已经逐渐形成了“接触+实质性相似”的基本原则对二分法原则的良性互动和补充,对思想与表达的区分也起到重要的有益作用。因此,本文主要从“接触+实质性相似”原则展开探讨。虽然“接触+实质性相似”原则自美国判例创设至今一直是知识产权领域侵权行为认定的核心原则。我国司法实践也普遍运用“实质性相似+接触”的侵权认定规则,首先将“思想与表达”进行区分,再采用“接触+实质性相似”规则来判定。并将不同的“实质性相似”测试方法运用于各种类型的案件中。可得出在认定某行为是否构成侵权时,应遵循两个要点:一是被告实际接触
16、该原创作品;二是发表在后的作品与发表在前的作品之间存在“实质相似”。3.1“接触”的判断方法在判断“接触”这一事实时,享有知识产权的作品先于被诉侵权的作品发表,并且作品可以被不特定人通过正常方式知悉、接触的状态。因此,我国司法实践在认定“接触”时并不以被侵权人切实掌握行为人接触的事实为要件。“如果电视剧与剧本内容高度一致,电视剧的公开播出即可达到剧本内容公之于众的效果,故可以推定被告有接触剧本的机会和可能,从而满足了接触要件。”除此之外,发表在后的作品与发表在前的作品之间存在“实质相似”从而推定行为人有“接触”的事实。因为在后作品与在先作品明显相似,呈现相同的特点、风格或者技艺,难以作出巧合的
17、解释 8。在比较两部作品是否存在“实质相似性”时,将两者的思想内容和思想表达形式进行比照,根据一定的认定标准来进行判定是否存在“实质相似性”;由此可以看出,在实践中由于原告很难对被告接触过在先作品进行举证,则弱化了“接触”这一认定标准,而是通过证明在先作品与在后作品存在“实质性相似性”来推定9。3.2“实质相似性 的判断方法在对“实质性相似”进行判断时目前司法实践并无统一标准,常用的判断方法有:整体观察法与抽象观察法(也称内部测试法与外部测试法)。整体观察法指由审判者以普通观察者的眼光从整体观察两部作品之间是否具有相同或者相似的体验效果。抽象观察法为采用“抽象”-“过滤”_“比较”三步法。先进
18、行“思想与表达”的划分,保留受著作权法保护的独创表达部分,再将两部作品进行是否具有复制事实的比较,最后再适用整体观察法对比作品整体相似程度。一般认为整体观察法适用于要素较为简单的作品,抽象观察法适用于要素更加多而复杂的作品。2 0 1 5 年,琼瑶诉于正案中,法院就借鉴了以上的抽象观察法思路进行“洗稿”侵权行为认定。首先,先采取将作品分为思想和表达,依据是否具有独创性对分别列出的清单逐项进行对比,对是否存在复制的事实进行认定。其次,在认定复制事实存在的基础上,再通过法官以一般理性人的视角对前后两部作品作整体相似性进行整体评31/未来与发展/2 0 2 3/第8 期热点透视价。但不得不指出无论是
19、采用整体观察法还是抽象观察“部分相似”性进行认定为基础,“整体相似性”为辅助,则法都具有主观臆断的风险。不利于准确进行识别。由于“洗稿”与传统的抄袭剽窃存在很大的区别,自媒体环境下的“洗稿”侵权行为的认定4完善自媒体“洗稿”行为的侵权认定的可能路径应该将整体相似性的判断标准提高,而不应照搬传统的图书抄袭剽窃认定中只是将整体性判断标准只是作为辅知识产权法所规定的保护范围是“接触+实质性相助的认定。应采取整体相似性与部分相似并行认定,分别似”规则建构及适用的基础和前提。关于“实质性相似+接将其认定的结果量化,两种认定结果并重。在人工智能的触”规则的适用,需要从不同知识产权的保护对象及其效特殊语境下
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